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Schweizerisches Zivilgesetzbuch
Erläuterungen
zum
Vorentwurf
des
Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements
Zweite, durch Verweisungen auf das Zivilgesetzbuch und etliche Beilagen ergänzte Ausgabe
Zweiter Band
Sachenrecht und Text des Vorentwurfes vom 15. November 1900
Bern Buchdruckerei Büchler & Co.
1914



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Das Sachenrecht
Dem Sachenrecht ist in den schweizerischen Kantonen eine eigentümliche Entwicklung zuteil geworden. Während des Mittel­alters war es mit hundertfältigen lokalen Gewohnheiten zu einer überaus reichen Ausgestaltung gelangt und hatte in den Statutarrechten eine oft in die feinsten Einzelheiten eindringende Aufzeich­nung und Feststellung erhalten. Bis in das sechzehnte und das siebzehnte Jahrhundert hinein weisen die Stadt- und Landrechte, die Amts- und Herrschaftsordnungen, die Talrechte und Landbücher eine Mannigfaltigkeit in der Behandlung der verschiedenen Be­ziehungen zu Grund und Boden auf, die der grossen Bedeutung der sachenrechtlichen Verhältnisse für diese frühere Kulturperiode vollkommen entspricht. Mit dem Ende des sechzehnten Jahr­hunderts und im Laufe des siebzehnten beginnt dann aber diese Fruchtbarkeit zusehends zu schwinden. Die alten Institute, die sich aus den grundherrschaftlichen Beziehungen überhaupt und namentlich aus den verschiedenen Formen der bäuerlichen Leihe entwickelt hatten, wurden in ihrem alten Bestande zwar weiter geführt, blieben aber, bei der veränderten Grundlage im allgemein­bürgerlichen Rechte, das jetzt zur Entwicklung gelangte, ihrer selbständigen Entwicklungsfähigkeit und eigentlichen Lebenskraft beraubt. Die frühere Anlage von Kapital auf Grund und Boden verlor im Wechsel der Zeit gleichfalls ihren alten Charakter. Und wie nun vollends gegen Ende des achtzehnten Jahrhunderts die allgemeine Ordnung im Übergang zur Neuzeit sich grundsätzlich von all den überlieferten Feudalverhältnissen abgewendet hat und das bisherige System der bäuerlichen Wirtschaft und der ver­schiedenartigen, altüberkommenen Gemeinschaftsverhältnisse bald mehr, bald weniger ausschliesslich durch die Einzelwirtschaft er­setzt worden ist, da gingen die alten sachenrechtlichen Institute ihres Inhaltes verlustig und wurden als überlebte Einrichtungen, ja als gefährliche Erinnerungen an ehemalige Unfreiheit und Ab­hängigkeit beiseite geschafft und von der modernen Rechtsordnung



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in Acht und Bann getan. So musste es dann kommen, dass, wäh­rend das alte eheliche Güterrecht und das überlieferte Erbrecht mit wenig Ausnahmen in die neue Zeit hinübergerettet werden konnten, in fast allen Kantonen die sachenrechtlichen Einrichtungen der früheren Wirtschaftsperiode in grossem Umfange verloren gegangen sind.
Die kantonale Gesetzgebung des neunzehnten Jahrhunderts sah sich dem gegenüber vor die grosse Aufgabe gestellt, das Sachenrecht zu einem guten Teil neu zu ordnen. Und in einem Gebiet hat sie diese Arbeit mit reichem Erfolge durchgeführt, näm­lich in bezug auf die Einrichtungen des Grundpfandrechtes. Hier vermochte man in verhältnismässig grosser Ausdehnung der alten Überlieferung Schätze zu entnehmen, die auch für die Gegenwart noch ihren Wert behalten hatten. Die alten Gülten und Schuld­briefe stellten eine wirtschaftliche Macht dar, der gegenüber eine völlige Umwälzung des Grundpfandrechtes weder ratsam, noch überhaupt möglich war. Nur wenige Kantone haben hierin das alte Recht in der neuzeitlichen Entwicklung gar nicht mehr berück­sichtigt, wie dies etwa von Genf, von Basel, von Wallis, Neuen­burg und Graubünden zu sagen ist. Alle andern verblieben in grösserem oder kleinerem Umfange bei den alten Anschauungen, denen sie eine mehr oder weniger gelungene, den modernen Ver­hältnissen angepasste Gestalt zu geben versuchten.
Schwieriger schon war die Aufgabe mit Hinsicht auf die alt­überlieferten immobiliarrechtlichen Formen. Zwar behielt auch da eine ganze Reihe von Kantonen das alte Fertigungsrecht bei, allein zumeist doch nur dem Namen nach. Die Aufgabe der Be­hörde wurde, auch da, wo man zur Beibehaltung der überlieferten Einrichtungen entschlossen war, nicht mehr mit den gleichen Augen angesehen wie früher. Die Fertigungsformen verblassten je länger desto mehr, und was übrig blieb, verdiente oftmals kaum mehr den Namen des alten Institutes.
Im Gebiete des Eigentums und der dinglichen Rechte an fremden Grundstücken arbeitete sodann die moderne Gesetzgebung unter Ablehnung der alten Einrichtungen vorwiegend mit den ge­meinrechtlichen Begriffen, ohne sich allzusehr daran zu stossen, dass diese Begriffe nicht für die vorliegenden Verhältnisse zur Ausbildung gebracht, sondern unter andern Voraussetzungen ge­schaffen worden waren. Es traten ein Eigentums- und ein Dienstbarkeitsbegriff in der Gesetzgebung auf, die sich zu den alten Überlieferungen, oft ohne dass ihre Verschiedenheit vollständig erkannt wurde, in starken Gegensatz stellten. Das Sachenrecht erhielt dabei vielfach eine fremdartig und vorwiegend abstrakt



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gehaltene Ordnung und verlor den unmittelbaren Zusammenhang mit den Anschauungen des Volkes. Nur wenigen kantonalen Gesetzgebungen ist es gelungen, auf diesem Gebiete in dem Gewande der modernen Gesetzgebung im wesentlichen den alten Geist bei­zubehalten, wie dies vor allem vom Sachenrecht der Glarner Kodi­fikation zu sagen ist. Die meisten Kantone gelangten nur zu einer spärlichen Nachbildung der gemeinrechtlichen oder nach andern fremden Vorbildern formulierten Lehre. Mit einigen Dutzend Ar­tikeln oder Satzungen liessen sie es an der Ordnung der sachen­rechtlichen Institute genug sein, die denn auch in Wirklichkeit ihre lebendige Existenz erst in der Praxis auf Grund der nach wie vor eben doch vorhandenen überlieferten Anschauungen und Bedürfnisse erfahren haben. Mehrere Kantone liessen es bei diesen Umständen überhaupt bleiben, die Kodifikation auf das Sachenrecht auszudehnen. Nidwalden machte mit einem an das alte Recht sich möglichst anschliessenden Entwurf einen Versuch, der über die Arbeit Deschwandens hinaus nicht weitergeführt worden ist. Thurgau verzichtete darauf, das Sachenrecht im allgemeinen gesetz­geberisch zu ordnen. Mit den Kantonen, die überhaupt nicht kodi­fiziert haben, sind es nicht weniger als zehn Kantone oder Halb­kantone, die kein kodifiziertes Sachenrecht erhalten haben. Bei den andern aber ist, infolge des engern Anschlusses an die gemeinrechtliche Doktrin und an die durch die wissenschaftliche Lehre ihrer Zeit bestimmten ausländischen Vorbilder, mehr als auf andern Gebieten eine Gruppierung wahrzunehmen, die diese Nach­ahmung vollständig wiederspiegelt: Gruppe des Code civil français mit Genf, Berner Jura, Waadt, Wallis, Freiburg, Neuenburg und Tessin; Gruppe des österreichischen Gesetzbuches mit Bern, Luzern, Solothurn und Aargau, Gruppe des zürcherischen Gesetz­ buches mit Zürich, Schaffhausen, Graubünden, Zug und Glarus, wobei aber Tessin und Freiburg sich teilweise an das Berner System angelehnt haben, während Aargau in grösserem Umfange die gleichen Wege wie Zürich gegangen ist.
An diesen Stand des kantonalen Sachenrechtes müssen wir uns von vornherein erinnern, wenn wir die Aufgabe klar erfassen wollen, die auf dem Gebiete des Sachenrechtes der Vereinheitlichung des schweizerischen Rechtes zugewiesen sein muss. Ein grosser Teil des Landes soll damit überhaupt erst ein ausführlicheres, kodi­fiziertes Sachenrecht erhalten. In diesen Landesgegenden, wie aber auch in grossem Umfange in andern, steht die Bundesgesetz­gebung alten Gebräuchen, lokalen oder weit verbreiteten Gewohn­heiten gegenüber, die nach ihrem innern Gehalte in erheblichem Umfange ganz gewiss einen berechtigten Anspruch darauf erheben



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dürfen, auch durch den Bundesgesetzgeber anerkannt zu werden. In anderen Beziehungen handelt es sich dagegen um doktrinelle Umschreibungen, die mit veränderter wissenschaftlicher Lehre ihre Grundlage verloren haben und durch neue, dem gegenwärtigen Stande der Doktrin entsprechende Formulierungen ersetzt sein wollen. Wieder in andern Richtungen zeigen sich uns Lücken in der Ausgestaltung der Institute, die bei der mangelhaften Ent­wicklung der Gesetzgebung auf diesem Gebiete unausgefüllt ge­blieben sind und nach Ergänzungen verlangen, bei deren Vornahme man mit voller innerer Berechtigung sich der Einrichtungen von ehedem erinnern darf. Sind diese doch oftmals der modernen Ent­wicklung nur deshalb zum Opfer gefallen, weil sie mit den alten feudalen Verhältnissen in ihrer äussern Gestalt verknüpft gewesen waren, so dass man ohne Not mit diesen auch jene gebrochen hat. Endlich verlangt das moderne Leben nach den seinem ge­steigerten Verkehr entsprechenden Formen. Es darf erwarten, dass, wie seinerzeit im Obligationenrecht, so nun auch auf dem Gebiete der sachenrechtlichen Institute der Rechtsordnung jene Entwicklung nicht länger vorenthalten werde, die anderswo bereits in grösseren Gebieten siegreich zum gesetzgeberischen Abschluss gebracht worden ist.
Überblicken wir die damit gegebenen Richtungen der anzu­strebenden Bundesgesetzgebung, so werden wir nicht fehl gehen, wenn wir ganz allgemein als deren Zielpunkte folgende Momente bezeichnen:
1.   In erster Linie handelt es sich um eine Vervollständigung der sachenrechtlichen Ordnung gegenüber den kantonalen Rechten, wobei vor allem mitzuerwägen sein wird, in welchem Umfange bei dieser Ordnung mit Rücksicht auf das überlieferte Recht in der Bundeskodifikation auch weiterhin den kantonalen Einrichtungen freier Spielraum gewährt werden darf, in welchem Umfange also die Weiterexistenz kantonalen Sachenrechtes sich mit einer richtigen Auflassung der gesetzgeberischen Aufgaben des Bundes verträgt.
2.   Sodann wird es einer genauen Prüfung bedürfen, inwieweit die alten Institute auf dem Boden der Bundesgesetzgebung weiter geführt werden können, mit welchen Mitteln es gelingen möchte, vielleicht gerade das wieder zu beleben, was vielen Ortes durch eine doktrinelle Gesetzgebung seitens der Kantone im Laufe des neunzehnten Jahrhunderts ohne zureichende Gründe verdrängt oder wenigstens missachtet und nicht weiter gebildet worden ist. Dabei kann es ein schönes und wertvolles Ziel der Bundesgesetzgebung bilden, mit solchen Mitteln die sachenrechtliche Ordnung dem volkstümlichen Rechtsbewusstsein wieder näher zu bringen



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und den nicht erloschenen, tief eingewurzelten Anschauungen einer früheren Zeit in neuer Gestalt Ausdruck zu verschaffen.
3. Endlich aber wird es zu der Aufgabe der Bundesgesetz­gebung gehören, die sachenrechtlichen Institute mit der Genauig­keit auszurüsten und in die sicheren Formen zu kleiden, deren das gesteigerte Verkehrsleben unserer Zeit bedarf.
Nach diesen drei Richtungen ist von manchen Kantonen auch in der modernen Gesetzgebung viel getan worden. Wo dies vor­liegt, darf erwartet werden, dass die sachenrechtliche Kodifikation des Bundes im Vergleich zu solchen kantonalen Ordnungen in keinem Falle einen Rückschritt bedeute. Daneben aber muss man es sich wohl vergegenwärtigen, dass die Ordnung des einheitlichen Rechtes gerade auf dem Gebiete des Sachenrechtes Vorteile dar­bietet, die auch die beste kantonale Gesetzgebung infolge des engen Geltungsgebietes, in dem sie sich bewegt, und des unver­meidlichen Gegensatzes zu den andern kantonalen Rechten dem Verkehr niemals zu verschaffen vermöchte.
Aller näheren Betrachtung der sachenrechtlichen Ordnung des Entwurfes voraus, haben wir die Stellung, die der Entwurf zu diesen drei Fragen eingenommen hat, im folgenden näher darzu­legen.
1. Der Umfang, in dem von den kantonalen Kodifikationen das Sachenrecht zur Darstellung gebracht worden ist, erklärt sich aus der doktrinellen Grundlage oder dem Vorbilde, nach denen sie sich gerichtet haben. So behandeln die romanischen Rechte mit dem Code civil français, dem sie nachgeahmt sind, in dem zweiten Buche unter der Überschrift „Des biens et des différentes modifications de la propriété" die verschiedenen Arten von Sachen, das Eigentum, den Niessbrauch, das Gebrauchsrecht, das Wohn­recht und die Grunddienstbarkeiten, nach den Lehren der zu jener Zeit herrschenden Doktrin, während sie das Pfandrecht in das dritte Buch, „Des différentes manières dont on acquiert la propriété" verweisen. Genf hat durch wiederholte spezialgesetz­geberische Erlasse diese Ordnung ergänzt, Waadt, gleichfalls auf dem Wege der Spezialgesetzgebung, das Grundbuch eingeführt und das Hypothekarrecht umgestaltet. Freiburg und Tessin haben bei ihrer Einteilung wesentliche Elemente des Systems des österrei­chischen Gesetzbuches aufgenommen, ohne jedoch materiell über den Rahmen des Code hinauszugehen. Bern sodann und, seinem Beispiele folgend, Luzern sprechen unter dem Hauptstück „Von den dinglichen Rechten" über den Besitz, das Eigentum, die Dienstbarkeiten und das Pfandrecht, während sie das Fertigungs­wesen, das Wasserrecht u. a. der Spezialgesetzgebung zugewiesen



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haben. Solothurn folgt einer ähnlichen Gruppierung, zieht aber auch die Grund- und Hypothekenbücher in den Rahmen der Kodi­fikation. Aargau dagegen schliesst sich wieder enger an die Dar­stellung des bernischen Rechtes an. Die Ersitzung behandeln Bern, Luzern und Aargau unter den persönlichen Rechten oder im Obligationenrecht, während Solothurn sie zu den einzelnen sachenrechtlichen Instituten verweist. Hier überall blickt ziemlich unverändert die Grundlage durch, die das österreichische bürgerliche Gesetzbuch in der damals herrschenden Dogmatik gefunden hatte. Vollständiger als in allen diesen Gesetzen ist das Sachenrecht im privatrechtlichen Gesetzbuch von Zürich und dann mit getreuer Nachbildung desselben auch in Schaffhausen geordnet. Die Ab­schnitte des sachenrechtlichen Teiles behandeln hier: Die Sachen im allgemeinen, das Eigentum, die Regalien und die aus ihnen hergeleiteten Gerechtigkeiten (Rechte an Gewässern usw.), die Dienstbarkeiten, die Reallasten, das Pfandrecht an Liegenschaften und das Pfandrecht an beweglichen Sachen. Als nahezu ebenso vollständig erweist sich das Privatrecht von Graubünden, sowie auch, mit veränderter Ausdrucksweise, dasjenige von Glarus, während Zug sich der Einteilung des Berner Rechtes genähert hat. Dass die übrigen Kantone das Sachenrecht nur in einzelnen Spezial­gesetzen geordnet haben, ist bereits angeführt worden.
Es konnte nicht zweifelhaft sein, dass der Entwurf sich gegen­über diesen Kodifikationen dem Systeme der grösseren Vollständig­keit anzuschliessen hatte. Nicht nur ergab sich dies aus den Erwägungen, auf die wir schon in der Einleitung der Erläute­rungen, (1) hingewiesen haben, sondern es erschien auch als geboten, weil die Beschränkungen des bisherigen kantonalen Rechtes sich doch nur als die Folge einer für uns nicht mehr bestehenden wissenschaftlichen Einengung auf die Doktrin des Gemeinen Rechtes darstellen, während die Interessen des gesamten Landes eine reichere Ausgestaltung unzweifelhaft verlangen. So ergab sich für uns in dem Titel über das Eigentum eine eingehendere Berück­sichtigung der verschiedenen Bodenverhältnisse in den einzelnen Landesgegenden. Dem Titel über die Dienstbarkeiten wurde eine Darstellung der Grundlasten angefügt und bei den Dienstbarkeiten selber deren Ausgestaltung in den modernen Verhältnissen sorgsam verfolgt und geordnet. Beim Pfandrecht wurde das Grundpfand in seinen einzelnen Funktionen geordnet, und unter dem Fahrnis­pfand erfuhren die verschiedenen, in den kantonalen Rechten zer­streut behandelten oder der ungeregelten Übung überlassenen
(') Bd. I, S. 8 ff.



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Ähnlich verhält es sich mit dem Bergrecht, wenngleich hier freilich nicht dieselbe Vermehrung der Bedeutung des Institutes die Gesetzgebung zur Tätigkeit anspornt, sondern im allgemeinen die Verhältnisse eine Weiterführung des bisherigen Rechtes sehr wohl gestatten würden. Allein wir haben eben in unseren Kantonen ein solches Recht vielfach überhaupt nicht und betrachten schon aus diesem Grunde den Bund als dazu berufen, die gleiche Lücke auch im Gebiete des Bergrechtes auszufüllen, wie betreffend das Wasserrecht. (1)
Kein Grund ist endlich vorhanden, die Ordnung der Formen des Sachenrechtes nicht mit in die sachenrechtliche Kodifikation hineinzuziehen. Wir werden später sehen, aus welchen Gesichts­punkten dabei der Besitz und das Grundbuch in eine nähere Beziehung gebracht werden. Schliesst man den Besitz nicht aus dem Rahmen der Kodifikation aus, — und seit der Gesetzgebung des Code und seiner Nachahmungen ist dies nicht mehr getan worden, — so hat man keine Veranlassung, abgesehen von den ergänzenden Ausführungsvorschriften, nicht auch das Grundbuch nach dem Bei­spiele Solothurns als einen Teil des Sachenrechtes zur Ordnung zu bringen.
Nun ist aber allerdings doch nicht das ganze Sachenrecht im Sinne der Doktrin in den Entwurf aufgenommen worden. So fehlt einmal, entgegen dem Beispiel einer Reihe kantonaler Gesetz­bücher, ein Abschnitt über die Sachen im allgemeinen. Allerdings werden einige Seiten dieser Lehre mit etlichen Vorschriften gestreift oder geradezu festgelegt, wie betreffend den Gegenstand des Grund­eigentums (Art. 658) (2) und des Fahrniseigentums (Art. 706), (3) sowie betreffend die Bestandteile und die Zugehör der Sachen, (Art. 645 bis 648). (4) Die Eigenschaften der Sachen aber, ihre Einteilung nach der an ihnen geübten oder möglichen rechtlichen Herrschaft u. a., sind in dem Entwurfe nirgends geregelt. Mass­gebend war für dieses Vorgehen die Stellung, die der Entwurf zur wissenschaftlichen Lehre überhaupt eingenommen hat. Es ist hierauf, gerade mit Hinsicht auf die Eigenschaften der Sachen, bereits in der Einleitung zu den Erläuterungen hingewiesen worden. (5) Des fernem sind auch weggelassen alle jene sachenrechtlichen Lehren, die, in bestrittener doktrineller Eingliederung, in der modernen Spezialgesetzgebung eine verhältnismässig ausführ­liche Ordnung erfahren haben, gerade deshalb aber, weil im Flusse
(1) Auch das Bergrecht ist, gleich dem Wasserrecht, im Gesetze weg­gelassen. Vgl. immerhin ZGB 655, Ziff. 2 u. 3, 664, 943, Zif. 2 u. 3, Schl.t. 56. (2) ZGB 655. (3) ZGB 713. (4) ZGB 642 bis 645. (5) Bd. I, S. 19 f.



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der Entwicklung begriffen, besser auch fernerhin der Spezialgesetzgebung überwiesen bleiben. So ist dies im Verhältnis zu den Bundes­gesetzen sachenrechtlichen Inhaltes geschehen: betreffend das Post­regal (1894), (1) die Expropriation (1850), die Verpfändung und Zwangsliquidation der Eisenbahnen (1874), den Transport auf Eisenbahnen (1893), das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst (1883), die Erfindungspatente (1888 und 1893), (2) die gewerblichen Muster und Modelle (1888, revid. 1900), den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken (1890). Man braucht an diese Gesetze nur zu erinnern, um deutlich darzutun, dass sie samt und sonders in Berücksichtigung ihrer in der modernen Entwicklung schwankenden Ausgestaltung jener Gruppe von Nebengesetzen zugewiesen werden müssen, von denen in der Einleitung zu den Erläuterungen die Rede ist.
Weitaus wichtiger, als diese Beschränkung im Inhalt des Sachenrechts ist jedoch die andere, die wir noch anzuführen haben: die Zuweisung einzelner Materien an das kantonale Recht.
Solche Zuweisungen finden sich unter verschiedenen Gesichts­ punkten in den Entwurf aufgenommen. Sie erfolgen in den einen Fällen wegen des Zusammenhanges der betreffenden Materien mit dem öffentlichen Rechte und können dann unter Umständen auch eine Verweisung auf das öffentliche Recht des Bundes in sich schliessen. So ist dies für folgende Bestimmungen zu sagen:
Vorbehalt der öffentlich-rechtlichen Beschränkungen des Grund­eigentums (Art. 698), (3) Zuweisung des neu gebildeten Landes an die Kantone (Art. 661), (4) Vorbehalt des Enteignungsrechtes von Bund und Kantonen (Art. 668), (5) Vorbehalt der öffentlich-rechtlichen Vor­schriften zum Schutze von Personen und Eigentum (Art. 679), (6) Verbot der Aufhebung oder Abänderung von Beschränkungen öffent­lich-rechtlichen Charakters (Art. 680), (7) Beschränkungen des kanto­nalen Rechtes betr. die Verfolgung von Tieren (Art. 696), (8) Vor­behalt kantonaler Bestimmungen über die Ableitung von Quellen (Art. 700), (9) Vorbehalt des kantonalen Rechtes betreffend die Geltung der öffentlich-rechtlichen Grundlasten ohne Eintragung in das Grundbuch (Art. 7771, (10) Vorbehalt von Vorschriften der Kan­tone betreffend die Verpfändung von öffentlichem Grund und Boden, von Almenden oder Alpen, die sich im Eigentum von Körperschaften befinden, die dem kantonalen Rechte unterstellt sind (Art. 790, vgl.
(1) Nunmehr BG vom 5. April 1910 betreffend das schweiz. Postwesen. (2) Nunmehr BG v. 21. Juni 1907. (8) ZGB 702 u. 703. (4) ZGB 659. (6) ZGB 666. (6) Vgl. ZGB 679, wo sich dieser Vorbehalt nicht mehr findet. Er ist ersetzt durch ZGB 6. (7) ZGB 680. (8) Vgl. ZGB 700, wo diese Beschrän­kung nicht mehr erwähnt wird. (9) Vgl. ZGB 705. (10) ZGB 784, Abs. 1.



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Art. 109), (1) Vorbehalt des Zwangsenteignungsrechtes der Kantone und des Bundes betreffend die Wirkung der Expropriation auf das Grundpfand (Art. 794), (2) Nichtnotwendigkeit der Eintragung der gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechtes aus öffentlich­rechtlichen oder für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen Verhältnissen (Art. 822), (3) Vorbehalt einer Schätzung der Grund­stücke nach kantonalem Recht bei der Belastung mit Schuld­briefen und Zulassung einer Belastungsgrenze (Art. 827), (4) Ord­nung der Schätzung bei der Errichtung von Gülten nach kanto­nalem Recht (Art. 830), (5) Kontrolle der Ablösung von Serien­titeln (Art. 863), (6) Ordnung der Formen der Fahrnisverschreibung (Art. 886), (7) Ordnung des Versatzpfandes (Art. 890, 896)(8) nach kantonalem Recht, während die Ordnung für die Pfandbriefe den Vorschriften des Bundes unterstellt ist (Art. 902 ff.), (9) Vor­behalt von Bestimmungen betreffend die Aneignung von herren­losen und den allgemeinen Gebrauch öffentlicher Sachen (Art. 917), (10) Regalität von Jagd und Fischerei, von Wasserkräften und Berg­werken, die Ausbeutung von öffentlichen Sachen (Art. 920), Ver­leihung der Wasserrechte (Art. 922, 929, 940, 943 u. a.) und der Bergwerke (Art. 945, 949, 959, 960 u. a.),(11) Vorbehalt kanto­naler Vorschriften betreffend die Eintragung dinglicher Rechte an Grundstücken, die dem kantonalen Rechte unterstellt bleiben (Art. 992),(12) Führung des Wasserrechtskatasters durch die Kantone (Art. 994), (13) Einrichtung der Grundbuchämter (Art, 997). (14) Der Zusammenhang mit dem öffentlichen Recht, sei es dem Behörden­organismus oder den Vorschriften der öffentlichen Ordnung, sind hier überall klar zu erkennen. Hat schon im Obligationenrecht diese Verbindung mit dem öffentlichen Rechte vielfach zu der aus­drücklichen Anerkennung oder dem Vorbehalt des kantonalen Rechtes geführt (vgl. Schweiz. PR III, S. 667 ff.), so ist natürlich im Sachenrecht hierzu noch weit mehr Veranlassung gegeben.
Andern Charakters sind sodann die Vorbehalte des kantonalen Rechtes in einer zweiten Gruppe von Fällen. Die sachenrechtlichen Verhältnisse haben in gar vielen Beziehungen einen rein lokalen
(1) ZGB 796, Abs. I, vgl. 59. (2) ZGB 801, Abs. 2. (3) ZGB 836. (4) ZGB 843. (5) ZGB 848, Abs. 3. (6) ZGB 882, Abs. 2. (7) Vgl. ZGB 885 betreffend Viehverpfändung. (8) ZGB 907 u. 915. (9) Vgl. ZGB 916 bis 918 ff., wo die Entscheidung über die Ausgabe von Pfandbriefen bis auf weiteres den Kan­tonen überlassen ist. (10) Vgl. nun ZGB 664. (11) Der ganze Abschnitt von Art. 920, 922 ff. (Wasserrechte), 944 ff. (Bergwerke), ist nicht in das Gesetz aufgenommen worden, vgl. S. 10, Anm. 1. (12) ZGB 949, Abs. 2. (13) Die Bestimmung ist der Spezialgesetzgebung zugewiesen. Vgl. S. 10, Anm. 1. (14) ZGB 953.



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Charakter. Sie sind in manchen Dingen aus den Übungen im engen genossenschaftlichen Leben einer Nachbarschaft heraus­ gewachsen. Die Allgemeinheit hat kein oder doch nur ein ver­schwindend kleines Interesse daran, in diesen Fällen eine ein­heitliche Ordnung zu schaffen. Schon die kantonalen Gesetze haben in diesen Verhältnissen häufig auf den Ortsgebrauch, die Ortsübung hingewiesen (vgl. Schweiz. PR I, S. 62). Um so mehr muss der Bundesgesetzgeber dazu gelangen, in solchen Beziehungen das Recht bei dem Bestande und der Entwicklung zu belassen, die seinem Wesen entsprechen. Könnte doch die Bundesgesetzgebung, wenn sie anders verfahren wollte, offenbar in allen diesen Fällen nur höchst mangelhaft und mit Aufwand eines ganz unverhältnis­mässigen Apparates von Ordnungsvorschriften die Verhältnisse in irgend zweckmässiger Weise einer einheitlichen Regel unter­werfen. Aus solchen Gesichtspunkten hat der Entwurf bald das kantonale Recht und bald die Übung und den Ortsgebrauch, in der Meinung, dass damit nicht nur das derzeit geltende Recht gewahrt, sondern auch die Weiterentwicklung auf diesen Grund­lagen gesichert sein solle, namentlich in folgenden Beziehungen vorbehalten:
Vorbehalt der üblichen Auffassung in betreff der Bestimmung der Bestandteile, der Früchte und der Zugehör einer Sache (Art. 645, 646, 647), (1) Umschreibung der nachbarrechtlichen Beschränkung in der Bewirtschaftung eines Grundstückes (Art. 684), (2) Fest­setzung von Abständen unter Nachbarn betreffend Grabungen und Bauten (Art. 685), (3) und betreffend Anpflanzungen (Art. 687), (4) Vorbehalt der kantonalen Wegrechte (Art. 691), (5) Vorbehalt be­treffend den Zutritt zu Wald und Weideland (Art. 695), (6) sowie betreffend den Gebrauch von Brunnen und Quellen zum Wasser­ holen usw. (Art. 703), (7) Bestimmung des Inhaltes der Wegrechte auf Grund von Dienstbarkeit (Art. 733). (8)
Auch hier wird sich der Vorbehalt überall aus der Natur der Verhältnisse leicht erklären. Das Verhältnis zwischen der Übung und dem Ortsgebrauch einerseits und dem kantonalen Rechte ander­seits ist dabei so aufzufassen, dass das kantonale Recht der Übung und dem Ortsgebrauch in vielen Fällen Ausdruck gibt, dass aber, insoweit eine solche Beziehung nicht vorliegt, Übung und Orts­gebrauch, wo auf sie verwiesen ist, unmittelbar als rechtliche Ord­nung anerkannt werden müssen. (9)
(1)  ZGB 642, 643, 644. (2) ZGB 684, Abs. 2. (3) ZGB 686. (4) ZGB 688. (5) ZGB 695. (6) Vgl. ZGB 699, Abs. 1 u. 2. (7) ZGB 709. (8) ZGB 740. (9) Vgl. ZGB 5, Abs. 2.



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2. Wie die systematische Anordnung und die Vollständigkeit der sachenrechtlichen Ordnung, so steht auch die Art der Aus­gestaltung der Institute in den kantonalen Rechten ganz vorherr­schend unter dem Einfluss der Doktrinen, die gerade zurzeit der Aufstellung des Gesetzes vorgeherrscht haben. Freilich war die Macht der Überlieferung und der volkstümlichen Rechtsauffassung doch gelegentlich kräftig genug, um in irgend einer Beziehung die Gewalt der doktrinellen Vorbilder zu brechen und sich, wenn auch im Rahmen und im Gewande der als Grundlage genommenen Dok­trin, bald in geringfügigeren und bald in sehr wichtigen Dingen Anerkennung zu verschaffen. Die Beispiele hierfür sind zahlreich. Es sei nur an die Behandlung des Besitzes erinnert, die doktrinell zwar nach dem Vorbild des römischen Rechtes erfolgt ist, aber doch unter Anfügung von Ausnahmen oder irgend welchen spe­ziellen Ausgestaltungen, die mit dem alt überlieferten mittelalter­lichen Besitzesrecht (der Gewere) übereinstimmen (vgl. z. B. Schweiz. PR IV, S. 712 f.), oder an die Ausdehnung des Begriffes der Grunddienstbarkeit, die uns namentlich in der Gruppe des Berner Gesetzbuches, in einer Beziehung aber auch in dem zürche­rischen Privatrecht und seinen Nachahmungen begegnet (vgl. Schweiz. PR III, S. 340 ff.). Diesen Erscheinungen gegenüber musste es eine Aufgabe der Vereinheitlichung des Sachenrechtes bilden, die überlieferten Einrichtungen von jeder ihrem Wesen nicht ange­messenen doktrinellen Schranke zu befreien. Anstatt auf die gemein­rechtliche Grundlage konnte für diese aus den früheren Zeiten überlieferten Institute auf das in der neuesten Zeit so sehr ver­tiefte Verständnis des einheimischen Rechtes Bezug genommen werden. Freiere Bewegung charakterisiert diese Wandlung, in deren Folge auch die Gesetzgebung den Rechtseinrichtungen, die nicht auf dem Boden des römischen Rechtes gewachsen sind, eine gerechtere Würdigung zuzuwenden vermag, als dies früher der Fall gewesen ist. Den Begriffen kann auf dieser Grundlage die Gestalt verliehen werden, deren sie im modernen Verkehrsleben bedürfen. Es sei hier nur hingewiesen auf das Gesamteigentum (Art. 655 ff.), (1) die Umschreibung des Eigentums an Grundstücken (Art. 669), (2) das Baurecht (Art. 676), (3) und überhaupt die Ord­nung der Bauten auf fremdem Grundstück (Art. 673 ff.), (4) das Quellen- und Brunnenrecht (Art. 699 ff.),(5) den Gegenstand des Fahrniseigentums (Art. 706), (6) die Umschreibung der Grunddienst­barkeit (Art. 723), (7) die Ausdehnung der Gebrauchsrechte
(1) ZGB 6.52 ff. (2) ZGB 667. (3) ZGB 676. (4) ZGB 671 ff. (5) ZGB 704 ff. (6) ZGB 713. (7) ZGB 730.



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(Art. 774). (1) Weiter erwähnen wir die Art der Belastung des Grundstückes durch das Grundpfand (Art. 804 ff.), (2) die gesetz­lichen Pfandrechte (Art. 822 ff.), (3) die Emission von grundpfändlich gesicherten Anleihen (Art. 854 ff.), (4) die Pfandbriefe (Art. 902 ff.), (5) die Wasserrechte (Art. 922 ff.) (6) und dann namentlich die gesamte Besitzeslehre (Art. 961 ff.)(7) und das Grundbuch (Art. 984 ff.). (8) Dass dabei aber doch gegenüber dem geltenden Recht zum Zwecke der Erreichung wünschenswerter Freiheit der Bewegung nicht einseitig an die Anschauungen und Lehren des Deutschen Privatrechtes angeknüpft, sondern auch das Gemeine Recht berücksichtigt worden ist, sobald die Bedürfnisse ein solches Vorgehen zu rechtfertigen schienen, mag die Wieder­einführung der Mobiliarhypothek dartun, die im Entwurf mit einer gewissen Einschränkung (Art. 884 ff.)(9) in Vorschlag ge­bracht wird.
Verwandt mit dieser Ausgestaltung der Rechtsinstitute nach den modernen Bedürfnissen ist dann aber noch ein anderes. Häufig besitzt die geltende Rechtsordnung in irgend einer Beziehung über­haupt nicht das Institut, dessen sie zu einem durchaus lebendigen Zwecke bedürftig wäre. Oder sie hat es besessen und ist seiner verlustig gegangen aus Mangel an Pflege des Einheimischen oder des Verständnisses für die von der herrschenden Wissenschaft oft so einseitig gewürdigten oder grundlos missachteten Gebilde. Da durfte und musste die Vereinheitlichung sich, wie wir bereits hervor­gehoben haben, auf die guten alten Überlieferungen besinnen, es war ihre Pflicht, die noch vorhandenen Trümmer zusammenzulesen und ihnen für die Gegenwart die so wünschenswerte Wieder­herstellung zu verschaffen. Zwar konnte es niemand einfallen, ein Institut, nur weil es früher bestanden hat und heute vielleicht noch da und dort im Absterben begriffen sich vorfindet, also nur um der geschichtlichen Pietät willen in den Entwurf eines künf­tigen Rechtes aufzunehmen. Das moderne kodifizierte Recht ist keine „mittelalterliche Sammlung", es hat der neuen Zeit zu dienen und ihr sich anzupassen. So ist beispielsweise das Zugrecht, das früher allgemein verbreitet war und heute noch in einigen kanto­nalen Rechten angetroffen wird (vgl. Schweiz. PR III, S. 265 ff.), gewiss mit vollem Recht in den Entwurf nicht aufgenommen worden. Es hat sich überlebt und kann höchstens noch in Gestalt eines
(1) ZGB 781. (2) ZGB 813 ff. (3) ZGB 836 ff. (4) ZGB 875 ff., Ausgabe von Anleihenstiteln mit Grnndpfandrecht. (5) ZGB 916 ff., vgl. oben S. 12, Anm. 9. (6) Vgl. oben S. 12, Anm. 11, und Schl.t. 56. (7) ZGB 919 ff. (8) ZGB 942 ff. (9) Die Neuerung ist in das Gesetz nicht aufgenommen, vgl. einzig ZGB 885.



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dinglich wirkenden, auf Vertrag oder vertragähnlichem Verhältnis beruhenden Vorkaufsrechtes in das künftige Recht hinüber kommen. (1) Allein anders steht es mit den Rechtseinrichtungen, die bis heute noch sich ihre volle Lebenskraft bewahrt und ihre Bedeutung für das Verkehrsleben erhalten haben. Diesen galt es, wo sie durch ungerechtfertigte doktrinelle Strömungen um ihre Anerkennung gebracht worden waren oder keine ihrer Bedeutung entsprechende Weiterentwicklung erfahren hatten, wieder zu ihrem Rechte zu verhelfen. Konnte man doch sicher sein, damit in besonderem Grade für die Volkstümlichkeit der künftigen Rechtsordnung tätig zu sein. Aus diesen Erwägungen hat der Entwurf sich zur Auf­nahme der Grundlast entschlossen, die zurzeit nur noch in drei oder vier Kantonen als ein der Parteiverfügung zu Gebote stehen­des Rechtsinstitut anerkannt ist, die aber doch, wie wir später zeigen werden, gerade in unserer Zeit ganz enorme Dienste zu leisten vermag. Hat sie der Zusammenhang mit den Feudallasten seinerzeit um die Anerkennung gebracht, und ist sie von dem gemeinrechtlichen Doktrinarismus verkannt worden, so wird es Aufgabe einer vorurteilsfreien Gesetzgebung sein, sie wieder in ihr Recht einzusetzen. Das gleiche ist, wenn auch mit anderer geschichtlicher Grundlage und günstigerer Beziehung zum gelten­den Recht von der Gült zu sagen. Die moderne Hypothek führt auf die Anschauungen der mittelalterlichen Bodenbelastung zurück, und es erweist sich die Gült in ihrer modernisierten Gestalt als der unmittelbare Ausdruck für die Selbständigkeit der Boden­belastung im Verkehr mit Grundpfandtiteln.
Endlich durfte nicht übersehen werden, dass gerade in unsern Bodenverhältnissen der Grund zu manch eigenartigen Vorkomm­nissen gegeben ist, die von der Rechtsordnung nicht unbeachtet gelassen werden dürfen. Dahin rechnen wir zum Teil die Vor­schriften über die Quellen und die Wasserrechte, auf die schon in anderem Zusammenhang hingewiesen ist, die Ordnung der Boden­verschiebungen (Art. 661 f.)(2) u. a. m.
Man erkennt aus dieser kurzen Zusammenstellung, wie sehr gerade das Sachenrecht dazu berufen erscheint, einen eigenartigen, dem Lande und seinen Überlieferungen entsprechenden Charakter anzunehmen. Oft war man bishin geneigt, dies abzulehnen und wie in bezug auf das Obligationenrecht auch für das Sachenrecht eine unnationale, allgemeinrechtliche Ausgestaltung für der Natur der Verhältnisse entsprechend zu halten. Mag diese Auffassung
(1) Vgl. ZGB 681 ff., spez. 682. (2) ZGB 659 f.



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allerdings für das Obligationenrecht eine grosse Berechtigung haben — wenngleich auch auf diesem Gebiete, mehr als man gewöhnlich glaubt, die nationale Auffassung beachtet zu werden verdient, es sei nur an den Dienstvertrag und an die Ausdehnung der schützen­ den Formvorschriften erinnert — so ist doch jedenfalls im Sachen­recht ein Kern gegeben, der von jeher national gewesen ist und auch künftighin national zu bleiben verdient. Dies haben auch die kantonalen Gesetzgebungen, wenn nicht überall, so doch in grossem Umfang auf dem Gebiete des Grundpfandes erkannt und gewürdigt. Auf diese nationale Kraft der sachenrechtlichen Ordnung ist es zurückzuführen, wenn die Nachahmungen des franzö­sischen und die Gruppe des Berner Rechtes, gerade so wie im ehelichen Güterrecht und im gesetzlichen Erbrecht, auch im Hypo­thekarrecht sich nicht von ihren Vorbildern haben bestimmen lassen, sondern der Überlieferung treu geblieben sind (Schweiz. PR I, S. 52, 54). Das einheitliche schweizerische Recht kann keine bessere Wahl treffen, als sich in der Ausgestaltung des Sachenrechtes von den gleichen Grundauffassungen leiten zu lassen.
3. Das Sachenrecht hat den dinglichen Rechten jene genaue Abgrenzung und zuverlässige Erkennbarkeit zu verschaffen, die für den Verkehr mit ihnen zur Herstellung der Rechtssicherheit und zugleich der Beweglichkeit, die für die Mehrzahl derselben zum eigentlichen Lebenselement gehören, unerlässlich sind. Weit mehr als auf andern Rechtsgebieten bedarf es hier einer einfach gehal­tenen, klaren, leicht und unverzüglich wahrnehmbaren Ordnung. Die Fälle sind hier häufig, wo, und wäre es auch auf Kosten der Billigkeit, eine sichere Rechtslage oder Ordnung überhaupt für den Verkehr als das wesentliche betrachtet wird, wobei es im übrigen den Beteiligten überlassen werden darf, sich mit der starren Regel nach ihren Verhältnissen abzufinden. Aus diesem Grunde muss es sich auf den sachenrechtlichen Gebieten vor allem um eine mög­lichst klare und knappe Gesetzesredaktion handeln. Umschrei­bungen, wie sie namentlich im Familienrecht nicht zu umgehen waren, wie die allgemeinen Formeln in bezug auf die persönlichen Verhältnisse der Ehegatten und der Eltern und Kinder, oder die Anfechtungsgründe und Scheidungsgründe im Eherecht, finden im Sachenrecht keine Rechtfertigung. Was dort als eigentlich selbst­verständlich gelten muss, das Vorwalten der Betrachtung des ein­zelnen Falles, die Betonung der Würdigung der Umstände, die Hervorhebung der Notwendigkeit, den Verhältnissen eines jeden Tatbestandes für sich gerecht zu werden, das tritt für das Sachen­recht zumeist zurück. Es hätte keinen Sinn, die Anfechtungs- oder
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Scheidungsgründe oder die Rechte und Pflichten unter Ehegatten so zu bestimmen, dass, wenn auch auf Kosten des materiellen Rechtes, ein jeder Fall sofort und leicht entschieden werden könnte. Wer das Familienrecht unter solche Anforderungen stellt, der trägt kommerzielle Gesichtspunkte in ein Gebiet hinein, wo sie nicht hin gehören. Nur in bezug auf die Haftungsverhältnisse und die Dispositionsbefugnisse Dritten gegenüber sind auch für das Familien­recht ähnliche Erwägungen am Platze, wie auf dem Gebiete des Verkehrsrechtes überhaupt. Beim Sachenrecht dagegen waltet dieses fast ausschliesslich vor, es muss eine Ordnung geschaffen werden, die klare Umschreibungen gibt, wo der Richter die Ver­hältnisse nicht erst noch in alle Einzelheiten hinein zu untersuchen und nach seinem Ermessen zu würdigen hat, sondern wo er, wie jeder Beteiligte, möglichst dem Gesetzestexte selber klar zu ent­nehmen vermag, dass mit einer bestimmten Voraussetzung unweiger­lich diese oder jene Rechtsfolge zu verknüpfen ist.
Doch bleibt dabei noch eines zu beachten. Dieses Vorwalten des Bedürfnisses nach klaren, wenn auch auf Kosten des mate­riellen Rechtes gegebenen Umschreibungen ist doch auch auf sachenrechtlichem Boden nur da gerechtfertigt, wo es sich um die Festsetzung dessen handelt, womit der Verkehr operiert. Wenn dagegen eine andere Frage zu entscheiden ist, wenn der Konflikt der Interessen bereits im konkreten Falle vorliegt und sich die Frage bloss so stellt, wie das einmal begangene Unrecht oder wenigstens die einmal eingetretene Verwirrung am richtigsten zur Ausgleichung gebracht werde, da vermag auch im Sachenrecht die Billigkeit in grossem Umfange zu Worte zu kommen. Wie im Obligationenrecht bei der Festsetzung der Schadenersatzbeträge, wenn die Pflicht zur Ersatzleistung einmal gegeben ist, das richter­liche Ermessen mit ganz besonderer Berechtigung angerufen wird, so auch bei gewissen Fällen im Sachenrecht. Aus diesem Gesichts­punkte verstösst es durchaus nicht gegen die für das Sachenrecht postulierte Klarheit und Bestimmtheit der Ordnung, wenn auch hier gelegentlich auf das Ermessen des Richters oder die Billigkeit ver­wiesen wird. Dabei kann es dann nach dem Gegenstande des Sachenrechtes nicht nur die Festsetzung eines Schadensbetrages sein, was derart unbestimmt gelassen ist, sondern auch die Zu­weisung von Eigentum oder die Begründung eines beschränkten dinglichen Rechtes. Es sei diesfalls verwiesen auf Art. 674 betreffend die Ersatzleistungen bei Bauten auf fremdem Grund­stück, (1) Art. 675 betreffend die Folgen des Überbaues,(2) Art. 689
(1) ZGB 672 u. 673. (2) ZGB 674.



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betreffend die Ausgleichung bei der Durchleitungspflicht, (1) Art. 697 betreffend Abwehr von Gefahr und Schaden, (2) Art. 715 betreffend den Finderlohn, (3) Art. 720 betreffend die Folgen der Verbindung und Vermischung, (4) Art. 825 betreffend den Schutz der Bauunter­nehmer und Handwerker, (5) Art. 941 und 953 betreffend die Ent­schädigung bei der Entziehung von Wasserrechten oder von Berg­werken. (6)
In diesen und ähnlichen Fällen wird auch der sachenrecht­lichen Ordnung es nicht vorenthalten werden dürfen, dass sie sich der Billigkeit oder der Würdigung des einzelnen Falles anpassen darf, und wenn dabei auf das richterliche Ermessen verwiesen wird, so hat nicht der Gesetzgeber seine Pflicht, Ordnung zu schaffen, auf den Richter abgeladen, sondern er hat mit bestimmter Festlegung der Fälle, wo der Richter dieses Ermessen besitzen muss, dem materiellen Rechte das Gebiet gewahrt, auf dem die Starrheit formalen Rechtes ein Unsinn wäre. Es mag ja allerdings Fälle von richterlicher Willkür geben, die dann auf dieser Grund­lage nicht von vornherein als unmöglich erscheinen, allein mehr als die richterliche Willkür würden wir in solchen Fragen die Willkür des Gesetzgebers für verderblich erachten.
Die grösste Bestimmtheit in der Festsetzung der dinglichen Rechte vermöchte nun aber doch nicht dasjenige zu leisten, was das Verkehrsleben von der sachenrechtlichen Ordnung in unserer Zeit erwarten darf und muss, wenn sie nicht noch durch ein weiteres Moment ergänzt würde, das in den Formvorschriften uns entgegentritt. Man hat es zeitweise versucht, sich dieser Formen zu entledigen, man hat in Nachbildung des Gemeinen Rechtes bei uns wie anderswo das Wagnis unternommen und die lästigen Formen, wie sie in einer früheren Zeit, allerdings zum Teil unter anderem Gesichtspunkte und mit andern Zielen, geschaffen worden waren, beseitigt. Allein die Versuche sind missglückt, und überall ist man zu jenen Überlegungen zurückgekehrt, nach denen in der formalen Ausgestaltung des Sachenrechtes der wesentlichste Träger einer sicheren Begründung der dinglichen Rechte und eines zuver­lässigen Verkehrs mit solchen erblickt wird. Die Natur der Ver­hältnisse selber verlangt nach dieser Ergänzung des materiellen Rechtes. Die Beziehungen zu den Sachen sind äusserlich in häu­figen Fällen nicht wahrnehmbar, oder die äussere Erscheinung des rechtlichen Verhältnisses zur Sache steht gar oft mit der materiell
(1) ZGB 691 bis 693. (2) ZGB 701. (3) ZGB 722, Abs. 2, wo die Be­grenzung auf ein Zwanzigstel weggefallen ist. (4) ZGB 727. (5) ZGB 839 ff. (6) Diese Bestimmungen sind weggefallen, vgl. oben S. 12, Anm. 11, n. S. 10, Anm. 1.



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gegebenen in Widerspruch und wird daher leicht zu einer Quelle von unabsichtlicher oder gar arglistig gewollter Täuschung. Wer eine Sache in der Hand hält, oder wer sich als Herr eines Grund­stückes gebärdet, der erscheint in dem Verkehr als der Berech­tigte und geniesst demzufolge den ganzen Vorteil, den das Besitz­tum nach seiner wirtschaftlichen und rechtlichen Seite zu ver­schaffen vermag. Steht aber das wirkliche Verhältnis mit diesem Anschein von Recht in Widerspruch — und es muss dann doch im Rechtsverkehr dem wahren vor dem scheinbaren Verhältnis der Vorzug gegeben werden —, so entsteht daraus eine Unsicherheit, unter der auch derjenige zu leiden hat, der mit dem Schein zu­gleich das wirkliche Bestehen seines Rechtes geltend zu machen vermöchte. Diese gefährliche Unsicherheit soll die Rechtsordnung beseitigen, und sie löst diese Aufgabe, indem sie Formen schafft, die das äussere Verhältnis mit dem inneren für den Verkehr in Einklang setzen, oder die das Rechtsverhältnis für jeden, der in gutem Glauben an ein solches herantritt, äusserlich wahrnehmbar und rechtlich zuverlässig machen.
Dabei besteht aber nach der Natur der Sache ein Unterschied zwischen der Ordnung für die Fahrnis und für die Grundstücke. Im Mobiliarverkehr darf man es unternehmen, einfach die äussere Herrschaft über die Sache, den Besitz, zur sachenrechtlichen Form zu erheben. Wer Besitzer ist, der stellt sich als Herr der Sache dar, und als solcher soll er sich demzufolge auch gegenüber jedem gutgläubigen Dritten gebärden können, ohne dass diesem Dritten das materielle Verhältnis zu seinem Schaden entgegengehalten werden kann. Der Besitz genügt zur Legitimation über die Sache, er ist die Form des dinglichen Rechtes an der Fahrnis. Anders dagegen bei den Grundstücken. Hier vermag der Besitz nicht die gleiche Bedeutung zu erlangen, weil tatsächlich seine Ausübung doch nur immer eine, äusserlich genommen, verhältnismässig unbedeutende Seite der Herrschaft auszumachen vermag. Was will es sagen, auf einem Grundstück zu stehen, in einem Hause zu wohnen, im Vergleich zu der Herrschaft, die der Besitzer über eine bewegliche Sache ausübt, der sie weggeben, wegwerfen, verändern, zerstören kann, indes der Besitzer des Grundstückes nur die Nutzung aus­übt und seine Herrschaft in der Ausschliessung anderer betätigt, oder höchstens etwa noch als tatsächlicher Besitzer die Oberfläche seines Besitztums etwelchen Veränderungen zu unterwerfen vermag. Ganz anders als bei Mobilien muss daher bei Immobilien der Ver­kehr mit dem Umstande rechnen, dass durch den Besitz oder die tatsächliche Nutzung an der Sache das Recht eben doch noch nicht äusserlich oder formell zur Darstellung gebracht sein kann,



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und wenn dann doch das Postulat der äusseren Wahrnehmbarmachung der dinglichen Rechte aufrecht erhalten werden will, so erscheint diese nur dadurch möglich, dass besondere Formen geschaffen werden, in denen die dinglichen Rechte den Sinnen in bezug auf die Grundstücke erkennbar gemacht werden. Die Form ist es alsdann, die das Recht konstituiert. Wer die Form für sich geltend machen kann, der darf von jedem gutgläubigen Dritten als der eigentlich Berechtigte anerkannt werden. Als solche immobiliarrechtliche Form kann man sich irgendwelche öffentliche behördliche Akte, oder Anzeichen auf dem Grundstück selber oder die Eintragung in öffentliche Bücher denken. Immer wird sich mit der Form der doppelte Zweck verbinden : einerseits die Konsti­tuierung des dinglichen Rechtes am Grundstück und anderseits die für jedermann zuverlässig gegebene Wahrnehmbarkeit des dinglichen Rechtes.
Nach diesen beiden Richtungen hat sich in unserem Immo­biliarsachenrecht seit mittelalterlichen Zeiten die Fertigung als Form des dinglichen Rechtes ausgebildet. Was neben ihr an Formen vorhanden ist, trägt ausnahmslos ein neueres Datum. Mit der Fertigung hat demnach auch das zu vereinheitlichende Recht bei der Herstellung der Formen des Immobiliarrechtes in erster Linie sich auseinanderzusetzen, während mit bezug auf die Fahrnis der Besitz in seiner alten Funktion erhalten werden kann und nur dieser Funktion gemäss grundsätzlich auszugestalten ist. Beim Besitz bedarf es hierbei einer Mitwirkung irgend einer Behörde nicht. Nur in den Rechtsverhältnissen, in denen im Gegensatz zu der gewählten Grundlage aus übermächtigen Bedürfnissen des praktischen Lebens ein dingliches Recht auch ohne Besitz an der Fahrnis anerkannt werden will, da wird man es nicht vermeiden können, auch für die Fahrnis eine Instanz zu schaffen, mit deren Hilfe durch ein Publizitätsorgan das einzelne, bestimmte dingliche Recht äusserlich wahrnehmbar gemacht zu werden vermag. Wir begegnen dieser Einrichtung im Entwurf in Gestalt der Fahrnisverschreibung (Art. 886). (1) Bei den Formen des Immobiliarrechtes kann dagegen die amtliche Hilfe zur regelmässigen Formbestellung nicht entbehrt werden, und Frage ist nur, in welchem Umfang diese amtliche Tätigkeit, oder die einfache äussere Form der Ein­tragung in ein öffentliches Buch, zur formal wirkenden Herstellung der dinglichen Rechte erhoben werden könne. Was unter dem Namen Fertigung bei uns überliefert ist, wendet sich bald mehr dem ersteren Momente, der amtlichen Tätigkeit, und bald mehr
(1) In das Gesetz nicht aufgenommen, vgl. S. 15, Anm. 9.



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dem letzteren, dem Bucheintrage zu, so dass mit der Fertigung nicht ein überliefertes Institut von bestimmt abgeklärter Gestalt einfach in das zu vereinheitlichende Recht hinübergenommen werden kann. Vielmehr ist die Funktion der Fertigung als Form genau zu prüfen und dann für den Entwurf dasjenige Formsystem zu wählen, das den modernen Verhältnissen und Bedürfnissen am meisten zu entsprechen vermag.
Die Fertigung verfolgt in den kantonalen Rechten verschiedene Zwecke. Vgl. Schweiz. PR III, S. 45 ff.
In erster Linie soll dafür Sorge getragen werden, dass nur auf Grund eines wirklichen, nach allen Erfordernissen der Rechts­ordnung gültig abgeschlossenen und dem Inhalt nach in guten Treuen beabsichtigten Vertragsgeschäftes die dingliche Wirkung hergestellt werde, dass also die Übertragung oder Belastung des Grundeigentums nur stattfinde auf Grund des unzweifelhaft er­klärten Willens des Eigentümers des betreffenden Grundstückes, und nur wenn der dem Rechtsverhältnis seiner Natur nach inne­wohnende Zweck beabsichtigt ist und nicht eine für dritte Per­sonen schädliche Nebenwirkung in Frage steht. Daraus erklärt sich die Pflicht der Fertigungsbehörde, das Geschäft von Amts wegen auf das Vorhandensein der allgemeinen Erfordernisse und der Realität des Vertragswillens zu prüfen. Doch wird, wer dieses Mittel mit den Zwecken, denen es dienen soll, zusammenhält, bald finden, dass diese Prüfung von Amts wegen leicht einen für die Parteien unnötig vexatorischen Charakter annehmen kann. Durch das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung, das wir aller ding­lichen Verfügung über Immobilien auf Grund eines Rechtsge­schäftes voranstellen möchten, wird, in Verbindung mit der Kon­trolle des Grundbuchverwalters, ohnedies ein Teil dieser Prüfung, der notwendigste und zugleich unverfänglichste, ersetzt, so dass man sich unschwer damit wird abfinden können, wenn der Entwurf eine solche amtliche Prüfung nicht vorgesehen hat. Man darf darauf rechnen, dass diese Anordnungen vollkommen ausreichen. Sie leisten mit dem Grundbuch an Klarheit und Übersichtlichkeit des Geschäftes mehr als die Fertigung in der meistenteils über­lieferten Form, und auch die Fürsorge für die Parteien bleibt in ihrer wichtigsten Beziehung, in dem Zwang, sich Folgen und Tragweite des Geschäftes deutlich genug vorzustellen, um den Akt mit der öffentlichen Urkunde aufsetzen lassen zu können, genügend gewahrt. Nur den simulierten Geschäften vermag diese Anordnung nicht ohne weiteres so beizukommen, wie die manchenortes noch übliche, altvaterische Prüfung durch die Fertigungs­behörde. Allein diesem Mangel kann gegenübergestellt werden,



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dass es Sache des materiellen Rechtes ist, durch hinreichende Vor­aussetzungen, wie betreffend die Ablösung von Belastungen, etwa bedrohte Rechte zu schützen, und wo das mit Festsetzung be­stimmter Formen und Fristen geschieht, vermag auch in dieser Richtung der Vorschlag des Entwurfes eine genügende Sicherheit zu bieten. Überdies sind in den modernen Immobiliarformen ganz allgemein die früher häufigen Kautelen zum Schutz namentlich der Gläubigerrechte gegen Scheingeschäfte, die sie in ihren Ansprüchen verkürzen könnten, wie mit dem Verbot der Abzahlung der Hypo­thek aus fremden Mitteln usw., nahezu vollständig verschwunden und ersetzt durch Vorschriften, die den Beteiligten eine grössere Freiheit und eine gesteigerte Beweglichkeit im Immobiliarverkehr verschaffen.
In zweiter Linie beabsichtigt die Fertigung über die Eigen­tums- und Belastungsverhältnisse eine Kontrolle im öffentlichen Interesse herzustellen, wobei zu sagen ist, dass dieser Zweck dem Privatrecht fern liegt und jedenfalls eben so gut, wenn nicht besser, durch andere Einrichtungen, wie namentlich das Grundbuch, erreicht werden kann, so dass unter diesem Gesichtspunkt die Beibehaltung der überlieferten Fertigungsvorschriften jedenfalls nicht als geboten erscheint.
In dritter Linie dient die Fertigung, namentlich in ihrer neuem Ausbildung, der Publizität wenigstens in dem Sinne, dass alle dinglichen Rechte, speziell die Grundpfänder, zur Entstehung der Fertigung bedürfen, so dass man sich also darauf verlassen kann, dass, was nicht gefertigt ist, auch nicht als dingliches Recht besteht. Darin liegt nun unbestreitbar für alle Dritte ein vorzüglicher Rechtsschutz, indem sie bei der Begründung von Rechtsverhältnissen zu dem Eigentümer unbedingt damit rechnen können, dass nur diejenigen dinglichen Lasten auf dessen Grundstück ruhen, die durch Fertigung publik gemacht worden sind. Der Zweck der Fertigung verdient also in dieser Richtung, namentlich auch bei Berücksichtigung der modernen Verkehrsverhältnisse, wo ein entfernt wohnender Gläubiger in die Lage kommen kann, auf weitabliegende Grundstücke sein Geld zu geben, volle Anerkennung. Es fragt sich nur, genügt die Fertigung diesem Zweck, oder gibt es nicht Einrichtungen, die ihr vorzu­ziehen wären.
Bei der Prüfung dieser Frage sei zunächst ganz davon abge­sehen, dass die Fertigung, auch wo sie besteht, nicht für alle dinglichen Lasten gilt. Denn Sache des materiellen Rechtes ist es, soweit dies um allgemeiner Interessen willen erforderlich erscheint, die dinglichen Rechte der Publizität zu unterwerfen. Immerhin



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zeigt es sich hier dann gerade, dass die Fertigung, wenn sie für alle dinglichen Belastungen verlangt wird, in einer Art funktioniert, die eigentlich ihrem ganzen Wesen zuwider ist, nämlich nicht als ein behördlicher Akt, der die Begründung des Rechts fertig macht, sondern eben nur als eine Publizitätsform. Noch deutlicher tritt uns dies beim Eigentumserwerb aus Erbrecht oder ehelichem Güterrecht entgegen. Die Fertigung besteht hier, wo sie auch für diese Ver­hältnisse verlangt wird, nur in einer Form, der der ganze Fertigungs­apparat keineswegs angepasst ist.
Wichtiger ist ein weiteres Bedenken. Die Fertigung besteht in einem behördlichen Akt, der allerdings öffentlich ist, indem jedermann der Verhandlung, wenigstens im Sinne des ursprüng­lichen Fertigungsrechtes, beiwohnen kann. Allein diese Publizität ist ihrer Natur nach sehr beschränkt und höchst mangelhaft. Wird ein Protokoll über die Fertigungsakte geführt, so kann der Inter­essierte allerdings auch späterhin aus diesem ersehen, welche Ver­hältnisse über ein bestimmtes Grundstück durch Fertigung dingliche Existenz angenommen haben. Aber wie mühsam ist eine solche Nachschau in den chronologisch geführten Protokollen und wie unzuverlässig, selbst wenn sie mit Hilfe eines Beamten, der mit der Sache vertraut ist, vorgenommen wird. Besteht dagegen die Fertigung des Grundpfandes, wie das in einigen kantonalen Rechten der Fall ist, in der Ausstellung eines urkundlichen Titels für den Gläubiger, so ist mit dieser Form zwar für diesen und den spätem Erwerber die Publizität gewahrt, während dritte Personen, wie etwa solche, die nachgehende Pfandrechte auf demselben Grund­stück erwerben wollen, die Urkunde gar nicht zu Gesicht bekommen, sondern auf die Protokolle angewiesen sind, die in diesen Fällen nicht einmal für die Existenz der dinglichen Rechte eine mass­gebende Bedeutung besitzen. Man hat denn auch in den Fertigungs­rechten meistenortes schon lange eingesehen, dass mit den blossen Fertigungsprotokollen oder Urkundenverzeichnissen dem Postulat der Publizität der dinglichen Rechte nicht hinreichend gedient ist. Man hat zu Verbesserungen gegriffen und Hilfsbücher eingeführt, wie Liegenschaftsregister und Personenregister, die aber dann immer wieder den Mangel aufweisen, dass sie die Rechtskraft nicht aus­machen, so dass bei einem Fehler in den Einträgen dieser Register der Interessierte sich nicht auf deren Wortlaut zu berufen vermag. Oder man hat die Protokolle der Fertigungsbehörde mit einer Rechtskraft ausgerüstet, die sonst dem behördlichen Fertigungs­akt zukommt, so dass eigentlich der Protokolleintrag zum ent­scheidenden Fertigungsmoment geworden ist, eine Massregel, die das Unzuverlässigerer Protokolle in einer Richtung beseitigt,



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indem man sich auf sie verlassen kann, in der andern Richtung aber die Umständlichkeit der Nachschlagung usw. ganz und gar weiter bestehen lässt. Oder endlich hat man die Fertigungsakte nicht chronologisch, sondern nach Liegenschaften zu protokollieren begonnen, und damit die Nachschau erleichtert und, wenn auch nicht die Zuverlässigkeit, so doch die Übersichtlichkeit merklich gehoben.
Beim Überblick dieser Modifikationen der Fertigung erkennt man, dass jede dieser Neuerungen in bestimmter Weise der Publi­zität dient, keine für sich aber genügend wirksam ist. Vereinigt man aber sie alle, so entsteht daraus ein Institut, das der Ferti­gung sehr wenig mehr verwandt ist, oder wenigstens zur Fertigung als etwas Neues hinzutritt. Schon die Fertigungsrechte bezeichnen die Protokolle der Fertigungen häufig als „Grundbuch". Einige derselben, wie Solothurn und Schwyz, fügen der Fertigung geradezu das wirkliche Grundbuch an. Erscheint es da nicht als das ein­fachste und empfehlenswerteste, an die Stelle der Fertigung eben das Grundbuch zu setzen ? Nach allen Erfahrungen und nach den Beobachtungen, die man in den Kantonen mit der Entwicklung der Fertigungseinrichtungen gemacht hat, kann es nicht zweifelhaft sein, dass nach der Richtung der Publizität der dinglichen Rechte nur das eigentliche Grundbuch der öffentlichen Ordnung genügend entspricht. Dieses erst bringt eine Darstellung der einzelnen Liegen­schaften, bei der jedes einzelne Grundstück sein eigenes Blatt erhält, auf welches alle dinglichen Rechte in dem Sinne eingetragen sind, dass sie erst durch den Eintrag als dingliche Rechte begründet werden. Die Fertigung neben dem Grundbuch beizubehalten scheint uns die Publizität nicht zu gebieten, und da sie aus den andern in der Fertigung; wie wir gesehen haben, liegenden Zwecken gleichfalls nicht mehr beibehalten zu werden verdient, so gelangen wir zu dem Ergebnis, dass die öffentliche Ordnung, so sehr sie in der überlieferten Fertigung einen verhältnismässig kräftigen Ausdruck gefunden, doch nach den heute für das Sachenrecht massgebenden Erwägungen bei einer Neuordnung mit Recht dem Grundbuch den Vorzug gibt. Die Kantone haben denn auch sozusagen ausnahmslos in ihren Vernehmlassungen auf das Memorial vom 17. November 1893 sich für die Einführung des Grundbuches ausgesprochen, einige (Graubünden, Zürich, Bern) wenigstens beim Grundpfand die Ersetzung der Fertigungsvorschriften durch das Grundbuch als wünschenswert bezeichnet.
Wird hiernach im allgemeinen das Grundbuch dazu berufen sein, in der wesentlichsten Funktion, nämlich in der Publizität, die alte Fertigung zu ersetzen, — während in den andern, mehr neben-



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sächlichen Funktionen auf andere Weise für sie ein genügender Ersatz geschaffen werden kann —, so rechtfertigt sich dessen Einführung noch aus zwei ganz besonderen Erwägungen. Einmal wird dadurch der Zusammenhang der dinglichen Rechte am Grund­stück unter sich in viel klarerer und zuverlässigerer Weise festge­stellt, als dies ohne Grundbuch überhaupt möglich ist. Alle die Rang­verhältnisse unter den verschiedenen Belastungen, die Beziehung des beschränkten dinglichen Rechtes zum Eigentum und das Ver­hältnis zum körperlichen Bestand des Grundstückes selbst erhalten eine Abklärung, die mit der Fertigung unmöglich gegeben werden kann. Im fernem wird das Verhältnis der dinglichen Belastung zur persönlichen Gebundenheit durch das Grundbuch viel treffender dar­gestellt und damit die Grundlage für eine Wirkung geschaffen, die bishin bei der Fertigung nur in höchst mangelhafter Weise mit der Publizität verknüpft werden konnte. Auf der Grundlage des Grund­buches kann nämlich nicht nur die Wirkung hergestellt werden, von der wir schon bishin gesprochen haben, die Bedeutung, dass nur dasjenige dinglich wirksam ist, was gefertigt oder also im Grundbuch eingetragen ist, sondern es vereinigt sich mit der Grundbucheintragung auch die Wirkung, dass was im Grundbuch eingetragen ist, unter Vorbehalt eines Anfechtungsrechtes bei bösem Glauben, oder also im Verhältnis zu gutgläubigen Dritten, unabhängig von der materiellen Unterlage des Geschäftes und dessen Rechtsbeständigkeit, dinglich wirksam ist. Die Fertigung heilt in der Regel die Mängel des materiellen Geschäftes nicht, der Dritte, auch wenn er sich in gutem Glauben befindet, kann sich auf sie nicht unbedingt verlassen. Anders dagegen beim Eintrag in das Grundbuch, das in dieser Beziehung namentlich für Eigentum und Grundpfand einen erfreulichen Fortschritt bedeutet, indem erst durch diesen Schutz des gutgläubigen Erwerbes dem Verkehr mit Grundstücken und mit Grundpfandtiteln jene Sicherheit und Beweg­lichkeit verliehen wird, die wir im Interesse des Immobiliarverkehrs in einer künftigen Gestaltung des Sachenrechtes nur mit schweren Opfern unverwirklicht lassen würden.
Die gemeinrechtliche Formlosigkeit der Errichtung dinglicher Rechte an Grundstücken kann mit den Grundbucheinrichtungen des modernen Rechtes gar nicht verglichen werden. Sie dient einem allzu beschränkten Zweck und ist allzu unsicher, als dass man sich im modernen Verkehrsleben ihrer weiterhin mit Erfolg bedienen könnte. Ebensowenig kann das französische Inskriptions- ­und Transskriptionssystem auf eine Nachahmung rechnen, und zwar unseres Erachtens auch nicht in der Form, die mit wesentlichen Verbesserungen gegenüber dem überlieferten Recht die Vernehm-



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lassung von Waadt in Vorschlag gebracht hat. Ist es doch, im Lichte der modernen Entwicklung betrachtet, kaum etwas anderes als ein praktisch wenig bewährter Versuch, auf der gemeinrecht­lichen Grundlage eine Form aufzubauen, die an Sicherheit der Wirkung die Fertigung niemals erreicht hat und an Klarheit und Übersichtlichkeit von dieser übertreffen worden ist. Diese beiden Systeme, das gemeinrechtliche und das französischrechtliche, müssen vor dem Grundbuch noch weit mehr zurückstehen als die Fertigung, so dass es keiner weitern Ausführungen darüber bedarf, weshalb sie nicht in den Entwurf aufgenommen worden sind.
Das ganze Sachenrecht zerfällt in dem Entwurfe in drei Abteilungen: Das Eigentum, die beschränkten dinglichen Rechte, Besitz und Grundbuch. Diese Anordnung empfiehlt sich aus Er­wägungen, die sich zum Teil aus dem schon Gesagten ergeben, gleichwohl aber hier noch einer nähern Ausführung bedürfen.
In der Ordnung des Sachenrechtes lassen sich die Vorschriften über die materiellen Institute und über deren formale Gestalt oder deren äussere Erscheinung unterscheiden. Zu den letztern sind, wie wir bereits entwickelt haben, die Ordnung der Grundbücher und des Besitzes zu rechnen, so dass diese beiden Materien zu einer Ab­teilung in zwei Titeln vereinigt werden können. Die gesamten übrigen Vorschriften bilden demgegenüber eine grosse Abteilung des materiellen Rechtes, die aber nach ihrem Inhalt zwei Haupt­richtungen aufweist, das Eigentum und die an fremden Sachen bestehenden dinglichen Rechte. Es besteht kein Interesse, diese zwei grossen Materien unter einer Bezeichnung zu vereinigen, man darf unbedenklich die beiden Abteilungen des materiellen Rechts der Abteilung über Besitz und Grundbuch zur Seite stellen. Das wichtigere und grundlegende nehmen wir voran, das Eigen­tum, und stellen die Formvorschriften an den Schluss. Die zweite Abteilung trägt die Bezeichnung „Beschränkte dingliche Rechte", die der üblichen Zusammenfassung unter der Bezeichnung „Rechte an fremder Sache" vorgezogen wird, weil nach der modernen Ausgestaltung einzelner hierher gehöriger Institute auch an der eigenen Sache die Last oder Gereclitigkeit bestehen kann. Andere zusammenfassende Bezeichnungen, an die zu denken gewesen wäre, wie Einzelrechte oder Sonderrechte, stossen auf andere Bedenken, indem man sich unter Einzelrecht allzuleicht ein blosses singuläres Recht, wie es z. B. in dem Pfandrecht nicht gefunden werden kann, vorstellen würde, das Sonderrecht aber den Gegensatz zu einem Gemeinschaftsrecht andeutet und somit das Verhältnis zum Eigentum nicht richtig charakterisieren würde. Die beschränkten



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dinglichen Rechte dagegen verweisen auf das ausschlaggebende Moment: den Gegensatz zum vollen Recht im Eigentum. Sie um­fassen alle die Erscheinungen des Sachenrechtes ausserhalb des Eigentums, dingliche Lasten sowohl als dingliche Gerechtigkeiten, die der Eigentümer über die Grenzen seines Eigentums hinaus und zwar nicht als Nachbarrecht, sondern als eigene, in dem Wesen des Eigentums durchaus nicht begründete Berechtigungen haben kann. In der dritten Abteilung haben wir die Bezeichnung: Besitz und Grundbuch derjenigen eines zusammenfassenden Titels, wie Formen des Sachenrechts, weil diesem oder ähnlichem die allgemeine Verständlichkeit abgehen würde, vorgezogen.
Im gesamten Sachenrecht musste es sich sodann fragen, inwie­fern nicht dem so wichtigen Gegensatz zwischen den beweglichen und den unbeweglichen Sachen in der Systematik eine Berück­sichtigung zu teil werden sollte. Nicht ohne Vorgang wäre es gewesen, geradezu durchgreifend zu scheiden, d. h. ein Immobiliar- und ein Mobiliarsachenrecht zu bilden. Es liegt auch vor Augen, dass die innere Verwandtschaft der Immobiliarinstitute, wie sie namentlich durch das Grundbuch zusammengehalten werden, bei einem solchen Verfahren viel deutlicher als sonst zum Ausdruck hätte kommen können. Allein bei näheren Überlegungen und Ver­suchen glaubten wir zu entdecken, dass die Ordnung der Gesetzes­vorschriften bei einer solchen Zweiteilung nichts gewinnen würde. Das Gemeinsame des Immobiliarsachenrechts kommt in dem Ab­schnitt über das Grundbuch am deutlichsten und auch genügend zum Ausdruck. Die materiellen Institute verlangen zum Teil wie die Nutzungsrechte die Scheidung in Immobiliar- und Mobiliarrecht durchaus nicht, andere Institute wie die Grunddienstbarkeiten und Grundlasten beziehen sich ohnedies nur auf Grund und Boden. Sonach schien es uns besser zu sein, auf den Gegensatz der Un­beweglichkeit und Beweglichkeit erst bei den einzelnen Instituten einzutreten und also in dem Abschnitt über das Eigentum neben einer Anzahl gemeinsamer Vorschriften, erster Titel, in zwei weiteren Titeln von dem Grundeigentum und dem Fahrniseigentum zu handeln. Ebenso stellen wir bei den dinglichen Lasten neben die Dienstbarkeiten und die Grundlasten das Grundpfand und das Fahrnispfand, und zwar hier, ohne gemeinsame oder allgemeine Vorschriften vorauszuschicken. Beim Eigentum hielten wir ein anderes Verfahren für angezeigt, um nicht die allgemeinen, so wichtigen Regeln vom Eigentum überhaupt bloss bei der einen Eigentumsart, dem Grundeigentum, entwickeln und das Fahrnis­eigentum dann demgemäss nur als eine Art von Anhang behandeln zu müssen. Denn es würde doch in keiner Weise den in dem mo-



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dernen Verkehrsleben gegebenen Verhältnissen entsprochen haben, das Mobiliareigentum nur als etwas Nebensächliches dem Grund­eigentum als der Hauptsache anzureihen. Gemeinsame Vorschriften dagegen beim Pfandrecht werden deshalb nicht nötig, weil hier das Gemeinsame einer einlässlichen Regelung überhaupt nicht be­darf und leicht bei der einen und andern Pfandart angeführt werden kann. Den Schluss der Abteilung von den beschränkten dinglichen Rechten bilden die Vorschriften über die Rechte an herrenlosen und öffentlichen Sachen. (1)
Nach dieser Ordnung zählt das Sachenrecht neun Titel und umfasst bei fortlaufender Zählung der Titel durch das ganze Zivil­gesetzbuch den Abschnitt vom achtzehnten bis und mit dem sechs­undzwanzigsten Titel. (2) Dabei finden die Titel des materiellen Rechts ihre Ergänzung in den Vorschriften über Besitz und Grund­buch. Allerdings bezieht sich der Besitz vorzugsweise auf das Mobiliareigentum, das Grundbuch auf das Grundeigentum. Ferner enthält die Ordnung des Grundbuches manche administrative Einzel­heit, die sich nur auf die Durchführung der Form und nicht auf das materielle Recht bezieht. Es wäre auch denkbar gewesen, die beiden Materien im Anschluss an das Eigentum zu ordnen und bei den beschränkten dinglichen Rechten hierauf oder auf die Spezialgesetzgebung zu verweisen. Allein die Darstellung des Eigentums scheint uns durchaus nicht darunter zu leiden, dass die besondere Stellung von Besitz und Grundbuch in der angedeuteten Weise durchgeführt worden ist. Man kann sich höchstens fragen, ob nicht vielleicht wenigstens beim Fahrniseigentum eine Ergänzung am Platze wäre durch Einfügung von Bestimmungen über die materiell-rechtliche Wirkung des Besitzes oder die Eigentumswirkungen in der Form des Besitzesschutzes. (3)
Die systematische Anordnung innerhalb der einzelnen Abtei­lungen werden wir bei deren Betrachtung näher zu rechtfertigen haben.
Wir haben in der Einleitung zu unseren Erläuterungen bereits die Gründe angegeben, aus denen das Sachenrecht mit dem Obli­gationenrecht in die zweite Hälfte des Zivilgesetzbuches verwiesen, von der Umschreibung der Sache an sich aber und ihrer Eigen­schaften in einem allgemeinen Teil Umgang genommen worden ist. (4)
(1) Diese Vorschriften sind nicht in das Gesetz aufgenommen worden, vgl. oben S. 12, Anm. 11. (2) Das Sachenrecht des ZGB umfasst die Titel 18 bis 25, indem der 24. Titel des Entwurfes nicht aufgenommen worden ist. Siehe die vorige Anmerkung. (3) Dies ist zum Teil geschehen, vgl. ZGB 714 bis 717 mit VorE 707. (4) Vgl. Bd. I, S. 21 ff.



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Dem Sachenrecht im ganzen aber muss doch ein Begriff der Sache zugrunde liegen, der das gleichmässige Objekt der dinglichen Rechte ausmacht und die verschiedenen Institute zu einem Ganzen zusam­menhält. Es konnte dabei auch nicht zweifelhaft sein, dass nicht der Begriff des Vermögenswertes, des „bien" der französischen Rechtssprache, und ebensowenig der Begriff des Rechtsobjektes, im Gegensatz zum Rechtssubjekt, wie in der Berner Gruppe, in unserem Entwurfe den Begriff der Sache ausmachen könne, sondern die körperliche Sache als ein der rechtlichen Herrschaft unter­werfbarer und abgrenzbarer Naturkörper, wie dies in der moder­nen Doktrin und in der Zürcher Gruppe uns ganz vorherrschend entgegentritt. Vergl. Schweiz. PR III, S. 8 ff. Der Entwurf gibt dieser Auffassung mit aller wünschenswerten Deutlichkeit Ausdruck mit der Bestimmung des Gegenstandes des Grundeigentums und des Fahrniseigentums. Vergl. Art. 658 und 706. (1) Im Fahrnis­eigentum allerdings mit einer Ausdehnung auf die Naturkräfte, die wir bei der Betrachtung der Gegenstände, an denen Fahrniseigen­tum bestehen kann, näher rechtfertigen werden. Allein es war dann doch nicht zu verkennen, dass in mancher Hinsicht der Be­griff der Sache im Interesse der Vereinfachung der Ordnung weiter gefasst werden musste, wenigstens in der Art, dass der Entwurf keinen Anstand nehmen durfte, auch diejenigen Institute dem Sachenrechte einzuverleiben, deren Gegenstand zwar Rechte bilden, die aber in ihrer ganzen Ausgestaltung den eigentlich an den körperlichen Sachen gedachten Beziehungen als dinglichen Rechten nachgebildet sind. So tritt dies uns entgegen in betreff des Gegen­standes der Nutzniessung in Art. 738 (2) betreffend die Nutzniessung an Rechten oder an einem ganzen Vermögen. Ferner in bezug auf das Pfandrecht an Forderungen und andern Rechten, Art. 878 ff., (3) wo dann sogar in Art. 883, (4) in Nachbildung der französischen Sprachweise, geradezu von einem Eigentümer einer Forderung die Rede ist, eine Ausdrucksweise, die wir aber nicht beizubehalten wünschen, wenngleich sie das Verhältnis an sich juristisch deut­lich wiedergibt.
So kann also allerdings gesagt werden, dass das Sachenrecht des Entwurfes mit zwei verschiedenen Sachbegriffen operiere: Sache ist einerseits der körperliche Gegenstand und andrerseits dann doch auch wieder der Vermögenswert, das Recht, die Forderung. Allein das Verhältnis ist eben so zu denken, dass diese Einbezieh­ung der Rechte als eine Ausnahme erscheint, als eine Ausdehnung
(1) ZGB 655 u. 713. (2) ZGB 745. (3) ZGB 899 ff. (4) Das Gesetz kennt diesen Ausdruck nicht, vgl. ZGB 906.



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der sachenrechtlichen Begriffe auf Dinge, denen sie eigentlich nicht zukommen. Im Besitz tritt uns dies in Art. 961, Abs. 2(1), deutlich in der Weise entgegen, dass das weitere als Ausnahme der Regel angefügt wird. Es handelt sich um eine analoge An­wendung der sachenrechtlichen Vorschriften auf Fälle, die eigent­lich nicht sachenrechtlich sind. Die gemeinrechtliche Rechtssprache würde hier von der „utiliter" stattfindenden Ausdehnung in der Anwendung eines Institutes sprechen. Gewiss ist es nicht not­wendig, dass dieses Verhältnis in dem Gesetzestexte selber überall Ausdruck finde oder gar durch eine systematische Anordnung wiedergegeben werde. Die Ordnung bleibt einfacher, ohne im mindesten an Klarheit einzubüssen, wenn wir diese Ausdehnung schlechtweg wie die grundlegende Regel selber behandeln und im übrigen die ganze Unterscheidung auf das Gebiet der Doktrin verweisen.
(1) ZGB 919, Abs. 2.



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Erste Abteilung.
Das Eigentum.
1. Die allgemeinen Grundlagen.
Die Gesetzgebung hat in alter und neuer Zeit dem Eigentum als einer Macht gegenüber gestanden, die mit dem gleichen Recht von der Rechtsordnung anerkannt zu werden verlangt, wie die Persönlichkeit des Menschen. Sobald nur an eine gesellschaftliche Ordnung gedacht wird, so ist auch der Begriff des Eigentums gegeben. Mein und Dein sind die unmittelbaren Äusserungen des Rechtes überhaupt. In der Bestimmung dessen, was ein jeder sein eigen nennen darf, liegt neben der Anerkennung der Persön­lichkeit die bedeutendste Ordnung des gesellschaftlichen Lebens überhaupt, eine Persönlichkeit ohne die Mitgabe der Herrschaft über Vermögenswerte würde sich als einen Gedanken ohne Inhalt darstellen. Erst in den Beziehungen, die zu den Werten des ge­sellschaftlichen Zusammenlebens gegeben sind, erhält die Person im Rechtssinn ihr Wesen. Das Eigentum ist eine der aus dem Be­griff des Rechtes selber abzuleitenden Folgerungen vom Wesen des Rechtes. Nichtsdestoweniger stellt sich die Aufgabe der Gesetz­gebung dem Eigentume gegenüber als schwierig und verantwortungs­voll dar. Bildet das Eigentum auch einen wesentlichen und not­wendigen Faktor des kulturellen Lebens, so ist es doch einer sehr verschiedenen Regelung fähig. Nach drei Seiten verlangt es nach der ordnenden Hand des Gesetzgebers.
Erstens muss es seine begriffliche Feststellung erfahren im Verhältnis zu den andern Herrschaftsbeziehungen, die für das Rechtssubjekt in der Rechtsordnung gegeben sind. Es steht im Gegensatz zu der persönlichen Herrschaft des einen Rechtssubjektes über das andere. Es verlangt nach einer Unterscheidung gegen­über den anderweitigen Beziehungen, die zu den Sachen gegeben sein können.



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Zweitens ruft es einer näheren Ausgestaltung im Verhältnis der in ihm selbst gegebenen Rechte und Pflichten zu denen anderer Eigentümer, einer Abgrenzung, die einerseits der zwingenden, öffentlich-rechtlichen Regel des Zusammenlebens überhaupt ange­hört, anderseits aber der Ordnung zugewiesen werden muss, die, jeder beliebigen Modifikation zugänglich, sich aus dem Zusammen­leben der Menschen und aus der nebeneinander gestellten Existenz verschiedener Eigentumsgebiete von jeher ergeben hat.
Drittens ist anzuerkennen, dass das Eigentum einerseits vor Angriffen in seinem Bestande geschützt, anderseits aber auch als für den Verkehr tauglich eingerichtet werden muss. Schutz des Eigentümers, Verkehrssicherung und Verkehrserleichterungen ver­einigen sich, um das Eigentum in seinem kulturellen Werte zu erhöhen. Selbstzweck ist das Eigentum ebenso wenig als irgend eine andere Institution der Gesellschaft. Es hat dem Zusammen­leben zu dienen und unterliegt der Würdigung, die überhaupt an das Recht herantritt, wenn von dessen innerer Berechtigung für das Dasein der menschlichen Gemeinschaft die Rede ist. Allein diese Würdigung kann nicht die Existenz des Eigentumsbegriffes an sich beschlagen, sondern immer nur dessen Ausgestaltung durch das jeweils geltende oder zu schaffende bürgerliche Recht.
An sich ist der Eigentumsbegriff in seiner logischen Bedeutung für alle Gegenstände des Eigentums notwendig der gleiche. Ob ein beweglicher Gegenstand oder ein Grundstück in Frage stehe, kann für die Existenz des Eigentums keinen Unterschied aus­machen. Allein sobald auf die Abgrenzung gegenüber andern Herrschaftsäusserungen oder auf den Schutz und auf die Ausge­staltung des Eigentums für den Verkehr eingetreten wird, kann von einer Gleichbehandlung des beweglichen und des unbeweglichen Gutes nicht mehr die Rede sein. Die Grundstücke stehen unter sich in einem ganz anderen Zusammenhange, als dies bei beweglichen Sachen wahrgenommen wird. Die Abgrenzung der Herrschaft er­hält bei jenen eine Bedeutung, die nach der Natur der Sache bei den Mobilien gar niemals vorhanden sein kann. Schon die Natur der Gegenstände an sich verlangt mithin nach einer verschiedenen rechtlichen Behandlung der beiden Sachgebiete. Ebenso ist es mit dem Verkehr, der bei den beweglichen Sachen einen ganz anderen Charakter annimmt, als bei den unbeweglichen. Ohne schwere Be­nachteiligung der Interessen auf der einen oder der anderen Seite lassen sich daher nach diesen beiden Richtungen die Grundstücke und die beweglichen Sachen niemals den gleichen Rechtsvorschriften unterstellen. Sonach rechtfertigt sich also für die Ordnung des




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Eigentums eine Dreiteilung. In erster Linie muss anerkannt werden, dass das Eigentum auf einer gemeinsamen Grundlage für alle Eigentumsobjekte beruht, und aus der Gemeinsamkeit des Begriffes ergeben sich auch einige wichtige gemeinsame Äusserungen der Eigentumsherrschaft. Alle diese Vorschriften verweisen wir in einen ersten Abschnitt, unter die allgemeinen Vorschriften über das Eigentum. Dagegen muss alsdann alles weitere für die Grund­stücke und die beweglichen Sachen getrennt zur Ordnung ge­langen. Der zweite und dritte Abschnitt handeln daher von dem Grnndeigentum und dem Fahrniseigentum in getrennter Darstel­lung. Doch verfolgt die Ordnung des Eigentums auch bei dieser Anordnung selbstverständlich in den beiden letzteren Abschnitten die gleichen Grundgedanken und hat sich nur den verschiedenen Verhältnissen für Mobilien und Immobilien äusserlich anzupassen. Es wird sich daher empfehlen, zunächst diesen Grundlagen noch einige zusammenfassende Betrachtungen zuzuwenden.
1. Eine Sache sein eigen nennen, heisst in der Rechtsord­nung, über sie von Rechts wegen nach Belieben verfügen können, insoweit dadurch nicht in die Rechte anderer oder die öffentliche Ordnung eingegriffen wird. Eine vollkommene oder unbeschränkte Herrschaft über die Sache ist nicht gegeben, wenigstens nicht tatsächlich im Rahmen der gesamten Rechtslage, sondern nur begrifflich, dem Gedanken nach, als eine Herrschaft, die von der Rechtsordnung anerkannt wird, soweit sich nicht besondere Aus­nahmen aus anderen rechtlichen Beziehungen oder Gesichtspunkten ergeben. Kein anderes Recht an der Sache bildet diesen begriff­lich abgerundeten Herrschaftskreis, alle andern, auch wenn sie ohne besondere Verpflichtung allen gegenüber Geltung haben und mithin dinglichen Charakter besitzen, stellen nur ein bestimmtes, durch ihren Begriff gegebenes Stück der Herrschaft dar. Der Begriff des Eigentums allein geht auf die volle Verfügungsbefugnis. Dies gilt für bewegliche und unbewegliche Sachen, wogegen aller­dings die möglichen Beschränkungen für die beiden Gebiete sehr verschieden gestaltet sind.
Die Verfügungsbefugnis des Eigentümers schliesst verschiedene Möglichkeiten in sich. Sie gibt das Recht, die Sache zu besitzen, die tatsächliche Gewalt über die Sache auszuüben, diese also auch von jedem Unberechtigten herauszuverlangen. Sie verleiht das Recht, die Sache zu gebrauchen und zu verbrauchen, so lange damit nicht in fremde Rechte eingegriffen wird. Dass aber dabei nicht nur die Rechtssphäre der Anderen gewahrt, sondern auch der befugte Gebrauch sich in den Schranken der durch die gute Treue gebotenen Schonung der Interessen der Andern halten soll,



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entspringt einer alt überlieferten Auffassung, die auf eine all­gemeine Anerkennung durch das einheitliche Recht rechnen darf. Man sprach diesfalls früher, mit Bezug auf eine bestimmte Schranke dieses Charakters, von dem Verbot des Neidbaues, man bezeich­nete diesen als unzulässig. Der Entwurf untersagt allgemein den Gebrauch des Eigentums, der offenbar einzig zu dem Zwecke er­folgt, Andern Schaden zuzufügen. Allerdings wird man dieser Be­stimmung (Art. 644, Abs. 2) (1) die Regel entgegenhalten, dass wer nur sein Recht ausübt, einen Andern überhaupt nicht schädigen könne, was vom Eigentümer, der nur von seinem Eigentum einen ihm gerade beliebigen Gebrauch mache, ganz besonders gelte. Allein das Eigentum darf trotz der begrifflich vollkommenen Herr­schaft, die es verschafft, doch nicht als losgelöst von der gesamten Rechtsordnung aufgefasst werden. Es steht nicht über der Rechts­ordnung, sondern in derselben. Es darf also auch durch die Er­wägung eingeschränkt werden, dass eben die Rechtsinstitute nicht dazu da sind, einander zu schädigen, sondern einem jeden sein Recht zuzusichern, und ein Recht in einem der Rechtsordnung feindlichen Interesse gibt es überhaupt nicht, ein solches anzuerkennen, würde das Recht in das Gegenteil von dem verwandeln, was es sein will, eine Sicherung und ein Schutz für die einer solchen Sorge und Pflege für würdig erachteten Güter. Auch daran darf man kein Bedenken nehmen, dass der Eigentümer es sich unter Umstän­den bei der erwähnten Vorschrift des Entwurfes gefallen lassen muss, dass eine Untersuchung darüber vorgenommen werde, ob er von seinem Rechte den erlaubten Gebrauch gemacht habe oder nicht. Denn den Schutz seines Rechtes kann doch jedermann nur dann verlangen, wenn er damit etwas rechtlich Erlaubtes bean­sprucht, die Gewährung der Möglichkeit aber, den Richter auch da anzurufen, wo das durch die Rechtsordnung gewollte Moment, das rechtliche Interesse, gar nicht vorhanden ist, das geht über den Schutz eines jeden Rechtes und also auch des Eigentums hinaus. Die Herrschaft des Eigentümers bezieht sich in der ange­gebenen Umgrenzung auf die ganze Sache. Allein was bildet diese Sache, was gehört zu ihr, woraus besteht sie? Für die Regel sind diese Fragen von keinem besonderen praktischen Belang. Allein es gibt Fälle, wo dem nicht so ist, und für diese muss eine Abgrenzung gegeben werden, die begrifflich für mobile und immobile Eigentumsobjekte auf die gleiche Weise bestimmt werden kann. Bestandteil und Zugehör sind in dieser Verbindung
(1) Die Bestimmung findet sich im Gesetz in der allgemeinen Vorschrift des Art. 2, Abs. 2. Siehe Erläuterungen Bd. I, S. 11, Anm. 2.



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zu nennen. Der Bestandteil gehört zum Bestande der Sache sel­ber, die Zugehör schliesst sich ihr nur an für den wirtschaftlichen Gebrauch. Die Früchte aber erscheinen zwar, äusserlich betrachtet, als Bestandteile der Sache, haben aber doch eine eigene Stellung vermöge ihrer Bedeutung, nicht Bestandteil zu bleiben, sondern einem besonderen rechtlichen Schicksal zu folgen. Die Abgrenzung der Rechte Anderer bereitet für die Früchte weniger begriffliche als gelegentlich praktische Schwierigkeiten, die bei der Bestim­mung des Umfanges des Eigentumsobjektes nach einer näheren rechtlichen Ordnung verlangen.
Innerhalb des Eigentumsbegriffes bietet sich nun aber noch eine Frage von besonderer Schwierigkeit dar. Das Eigentum ist begrifflich das gleiche, ob eine physische oder eine juristische Person der Eigentümer sei. Es ist auch begrifflich das gleiche, wie in diesen Fällen, wenn es mehreren Personen zugleich zu­steht. Und doch wird in dem letzteren Falle ein Element in das Verhältnis hineingetragen, das auf das dingliche Verhältnis zur Sache Einfluss besitzt und in irgend einer Weise rechtlich geord­net werden muss. An sich wird freilich das gemeinsame Eigentum mehrerer auf einer Grundlage beruhen, die ihre Existenz ausser­halb des dinglichen Eigentumsverhältnisses besitzt, in der Gesell­schaft, die unter den Beteiligten besteht, in der Gemeinderschaft, in der ehelichen Gemeinschaft oder in einer zufälligen Verbindung. Allein das Eigentumsverhältnis ist in diesen Fällen doch an sich und losgelöst von der jeweils gegebenen Voraussetzung der beson­deren Ordnung bedürftig. Jenes anderweitige, vorausgesetzte Ver­hältnis bildet nur die Basis, auf der das Eigentumsverhältnis in diesen Fällen seine besondere Gestalt annimmt. Kann nun, so steht die Frage, eine Lösung des Problems, d. h. eine Ordnung des gemeinschaftlichen Eigentums gefunden werden, die den verschieden­artigen Verhältnissen, die hier in Betracht fallen, mit einer ein­zigen Formel entspricht und gerecht wird, oder bedarf es einer reicheren Ausgestaltung dieser Beziehung mehrerer als Eigentümer derselben Sache? Das römische Recht und, ihm nachgebildet, auch eine grössere Zahl moderner Gesetzbücher haben darauf in dem erstem Sinne geantwortet. Allein die Verfechter dieser Ordnung sind hierzu durch eine Auffassung bestimmt worden, die den gegebenen Tatbeständen nicht gerecht wird. Tatsächlich wird denn auch bei aller Annahme eines einheitlichen Begriffes von gemeinschaftlichem Eigentum mit der näheren Ausgestaltung des Institutes doch auf die verschiedenen Fälle Rücksicht genommen, indem für die prak­tische Anwendung der Begriff des Miteigentums im Erben -oder



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im Gesellschaftsverhältnis ganz besondere Modifikationen erfährt. Wir dürfen uns also diesen Vorgängen und Vorgängern nicht ohne weiteres anschliessen. Findet sich bei einer selbständigen Prü­fung des Problems eine bessere Lösung, so darf sie unbedenklich angenommen werden, auch wenn sie die Autorität des geltenden Rechtes nicht überall für sich hat und von der Doktrin des Ge­meinen Rechtes nicht anerkannt ist. Zur Prüfung der Frage aber nehmen wir als Ausgangspunkt die Überlegung, auf die wir bereits hingewiesen haben: die Tatsache, dass das gemeinschaftliche Eigen­tum mehrerer stets in irgendeinem persönlichen Verhältnis seine Grundlage haben muss, sei dieses Verhältnis nun durch Vertrag oder durch Gesetzesvorschrift geschaffen, sei es am Ende auch nur zufällig zustande gekommen und also ohne jeden besonderen Plan der Beteiligten oder der objektiven Rechtsordnung ins Leben getreten. Diese Grundlage lässt sich nun in verschiedener Weise denken. Sie kann für das Eigentumsverhältnis gegenüber der einzelnen in Betracht gezogenen Sache ziemlich irrelevant sein, oder umgekehrt, sie vermag unter Umständen das Eigentum in engste Beziehung zum Gesamtverhältnis zu setzen, so dass eine Loslösung desselben von der Grundlage nicht in dem Masse als möglich erscheint, wie in dem ersten Falle. Betrachten wir diese beiden Möglichkeiten etwas näher.
Kommt es gar nicht darauf an, in welchem persönlichen Ver­hältnis die Beteiligten zueinander stehen, so lässt sich ihr gemein­schaftliches Eigentum vollständig von den andern Beziehungen ihrer Gemeinschaft abgetrennt denken. Jeder von ihnen hat das gleiche Recht an der Sache. Jeder kann im Umfang seines Rechtes die Eigentümerrechte betätigen. Das Recht eines jeden besteht allerdings unter der Einschränkung durch die Rechte der andern oder in dem Rahmen, in dem diese es zulassen. Alle aber haben doch dasselbe Recht. Also sind sie wechselweise unter sich in diesem Umfange auch berechtigt, und es geht ihr Recht, zur Abgrenzung von den Rechten der übrigen, auf eine ideelle Quote der Sache. Diese Quote können sie veräussern, verpfänden, vererben usw. Es kommt ja nicht auf das zugrunde liegende Verhältnis an, also ist es auch gleichgültig, ob gerade diese Person oder eine andere in der Ge­meinsamkeit stehe. Ebensowenig sind sie unter sich an diese Gemeinschaft des Eigentums gebunden. Sie können ohne jedes Be­denken als berechtigt erachtet werden, jederzeit die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen. Nur das zugrunde liegende Ver­hältnis vermöchte hierin etwas zu ändern. Ist dieses in allen den Beziehungen ohne Einfluss, so besteht die Quotenteilung und das Recht zur willkürlichen Liquidation ohne weiteres als selbstver-



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ständlich. Zwar nicht, wie etwa gesagt wird, aus dem Begriffe des gemeinsamen Eigentums an sich, wohl aber daraus, dass dieser Begriff vermöge der indifferenten Grundlage der Beteiligung der Mehreren eine ganz neutrale Gestalt anzunehmen vermag, die es gestattet, das Recht des einzelnen auf eine ideelle Quote zu fixieren und die Möglichkeit einer freien Verfügung über diese, wie auch einer beliebigen Auflösung ohne weiteres zuzugestehen. Wir haben also das gemeinrechtliche Miteigentum vor uns.
Ganz anders wird nun aber das Verhältnis, wenn die mehreren Beteiligten in einem persönlichen Verhältnis stehen, das für ihre vermögensrechtliche Stellung im allgemeinen wie in betreff der Beziehung zum einzelnen Eigentumsgegenstand von massgebender Bedeutung ist. Hier darf das einzelne Eigentumsverhältnis nicht vom Gesamtverhältnis abgelöst werden. Die Mehreren haben zwar die Sache in ihrem Eigentum, aber nicht so, dass sie ihr Recht von dem zugrunde liegenden persönlichen Verhältnis ablösen könnten. Es ist nicht gleichgültig, wie sie über ihr Recht verfügen, es ist nicht nebensächlich, welche Personen an dem Eigentum betei­ligt erscheinen. Es darf nicht unbeachtet bleiben, dass die Meh­reren unter sich in einem Komplex von Rechten und Pflichten stehen, die wechselseitig fest zusammenhangen und die Loslösung des einzelnen Eigentumsverhältnisses nicht zulassen. Also in allen diesen Beziehungen das Gegenteil von dem, was wir beim gemein­rechtlichen Miteigentum angetroffen haben. Daraus ergeben sich aber für die Ausgestaltung dieses zweiten Falles die wichtigsten Konsequenzen.
Zunächst einmal ist daraus abzuleiten, dass die Verfügung über den Eigentumsgegenstand nicht dem Einzelnen zusteht, auch nicht mit Hinsicht auf eine Quote, sondern dass sie nur gemein­schaftlich oder durch einen gemeinschaftlichen Vertreter über die Sache verfügen können. Es besteht unter ihnen, wie die deutsch­rechtliche Wissenschaft es benennt, das Verhältnis der Gesamten Hand. Sodann können sie nicht eine andere Person eintreten lassen an ihre Stelle, sondern das Verhältnis bildet eine Gesamt­heit, so lange die persönliche Grundlage gegeben ist, ohne die Möglichkeit, einseitig eine Veränderung daran vorzunehmen. Weiter kann auch von den Dritten, die Ansprüche an einen einzelnen Be­teiligten haben, eine Quote des einzelnen Eigentumsgegenstandes nicht beansprucht werden. Sie haben nur ein Recht auf die Liqui­dation des ganzen Verhältnisses oder auf den Anteil, der bei der Liquidation des gesamten Verhältnisses dem Angesprochenen zugewiesen wird. Die Beteiligten bilden also eine Gemeinschaft, die auch gegen aussen respektiert werden muss und der gegen-



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über ein Dritter gerade nur soviel Recht haben kann, wie es eben nach dem massgebenden persönlichen Verhältnis mit Bezug auf das Ganze oder auf jeden einzelnen persönlich Beteiligten als möglich erscheint. Keine Ablösung, auch nicht eine quotenmässige, des Einzelverhältnisses von der gesamten Sachlage erscheint als gerechtfertigt. Der Verkehr hat solchen Gebilden gegenüber nur das Recht, das sich aus der Gesamtheit der Gemeinschaft im Ganzen ergibt.
Dieses Verhältnis muss nun in dem gemeinschaftlichen Eigentume an einer Sache zu einem entsprechenden Ausdrucke gelangen. Es gestaltet sich daraus ein gemeinschaftliches Eigentum ohne ideelle Teilrechte, ein Eigentum mehrerer auf das Ganze nicht unter Beschränkung auf eine Quote, sondern unter Berücksichtigung des grundlegenden persönlichen Verhältnisses. Zwar hat man schon dagegen eingewendet, dass eine solche Beteiligung mehrerer logisch gar nicht möglich sei, da der Eigentumsbegriff die Beteiligung mehrerer an dem gleichen Gegenstande ohne jede Quotenteilung ausschliesse. Allein genau besehen kann man den gleichen Ein­wand auch der Quotenbeteiligung gegenüber erheben. Die Sache lässt sich ja auch nicht ideell geteilt denken, es ist diese Auf­fassung ja auch nur eine Ausdrucksweise, mit der die Beteiligung mehrerer ohne Gebundenheit durch ein persönliches Verhältnis aus­gedrückt werden will. Quote heisst ja auch hier nur die Grund­lage, auf die die Freiheit der Bewegung in der Gemeinschaft ab­gestellt werden will. Man denke nur an die Eigentümlichkeiten, die diese Quotenteilung bei der Grundpfandbestellung nach sich zieht. Es ist ja in Wirklichkeit gar nicht ein Teil des Grundstückes, der verpfändet wird, sondern eine Wertquote, die eine Liquidation voraussetzt, die mangels eines kräftigeren persönlichen Verhält­nisses von den Mitbeteiligten nicht verhindert werden kann, aber durchaus nicht einer begrifflichen Eigentümlichkeit des gemein­schaftlichen Eigentums entspringt.
Aus diesem Grunde geht es auch nicht an, das gemeinrecht­liche Miteigentum als das dinglich oder sachenrechtlich Gegebene hinzustellen und die andere Art des gemeinschaftlichen Eigentums nur als eine persönlich wirkende Gebundenheit, die dem dinglichen Verhältnis angefügt werde, anzuerkennen Man würde mit dieser Auffassung nicht auskommen, man würde die zu ordnenden Tat­bestände in eine Fessel schlagen, die schwer zu tragen wäre. Wenn die beiden Ehegatten in der Gütergemeinschaft gemeinschaftliches Eigentum haben, so hat nicht ein jeder seine ideelle Quote, an deren Verwertung er bloss durch das familienrechtliche Verhältnis persönlich verhindert wird. Wäre dem so, dann würde sich aus



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einem Zuwiderhandeln nur eine persönliche Verantwortlichkeit ab­leiten lassen, während dinglich gegen die Möglichkeit der Ver­fügung nichts einzuwenden wäre. Gerade dies aber entspricht nicht der Meinung des Verhältnisses. Das Eigentum der Mehreren soll eben seine dingliche Gestalt aus dem Grundverhältnis empfangen, und dies führt zu der Anerkennung des Eigentums ohne Quoten­teilung, das für alle auf das Ganze geht und keinem gestattet, in irgend einer Frage als Eigentümer zu handeln, ohne die Mitwirkung der Beteiligten.
So gelangt man denn zu der Aufstellung von zwei Arten des gemeinschaftlichen Eigentumes: Dem Miteigentum im überlieferten gemeinrechtlichen Sinne, und dem Gesamteigentum nach der Lehre und Überlieferung des deutschen Rechtes (copropriété und propriété commune). Das Miteigentum lehnt die Notwendigkeit einer Beteiligung der Miteigentümer bei den Verfügungen über den Ge­genstand ab, gestattet Quotenverfügung und gewährt ein Recht auf Liquidation. Das. Gesamteigentum umgekehrt kennt nur die Verfügung der Gesamthand und verweigert die Quotenverfügung wie das Recht auf Teilung. Für das Miteigentum bleibt in der Gemeinschaft eigentlich, neben der Ablehnung der weiteren Ge­bundenheit, nur zweierlei zu ordnen: Die Beteiligung an der Ver­waltung und die Durchführung der Teilung auf Begehren des Einzelnen. Beim Gesamteigentum dagegen tritt neben die Regel der Verfügung der Gesamthand und die Gebundenheit in dem Ver­hältnis die Wirkung der Gemeinschaft, auf Grund derer die Begründung des Gesamteigentumes überhaupt stattgefunden hat. Sachen­rechtlichen Charakters sind aber hierbei nur die Wirkungen auf das Eigentumsverhältnis. Alles andere, wie Vertretung, Verant­wortlichkeit usw. bestimmen sich nach dem Grundverhältnis. Das gewöhnliche Miteigentum kann beliebig geschaffen werden, es hat gar keine besonderen Voraussetzungen. Das Gesamteigentum dagegen bedarf des besonderen Gemeinschaftsverhältnisses, aus dem es seine Entstehung erfährt. Solche Gesamteigentumsver­hältnisse kennt der Entwurf nach mehreren Richtungen, bei der ehelichen Gütergemeinschaft (Art. 245), (1) bei der Gemeinderschaft (Art. 368), (2) bei der Erbengemeinschaft (Art. 615), (3) und es wäre zu empfehlen, auch für die Gesellschaft des Obligationenrechtes die Gesamthand aufzustellen. (4)
Über die Abgrenzung des Eigentumsbegriffes zum beschränkten dinglichen Rechte haben wir dem oben Ausgeführten nur weniges
(1) ZGB 215. (2) ZGB 339 ff. (3) ZGB 602. (4) Vgl. nunmehr OR 544, spez. Abs. 2.



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beizufügen. Sie ergibt sich für alle dinglichen Rechte, die nicht die volle Herrschaft verleihen, aus dem Gegensatze zum Eigentum von selbst. Nur drei Punkte sind noch einer näheren Betrachtung bedürftig.
Einmal muss es sich fragen, wie die gesetzlichen Beschrän­kungen des Eigentums aufzufassen seien. Sind es gesetzliche be­schränkte dingliche Rechte, oder handelt es sich bei ihnen um eine Beschränkung des Eigentums selber? Der Entwurf hat mit der modernen Doktrin, aber im Gegensatze zum französischen Rechte (vgl. Schweiz. PR III, S. 345 f.), der letzteren Auffassung den Vorzug gegeben (Art. 684 ff.). (1) Man kann es kaum verkennen, dass bei diesen Verhältnissen eine Äusserung des Eigentums selber in Frage steht. Es wird bestimmt, wie weit dessen Inhalt recht­lich reiche. Die gegenteilige Auffassung setzt einen absoluten In­halt des Eigentumes voraus, als wäre ein solcher von Natur gegeben. Aber richtigerweise kann es ja doch nur die Eigentumsordnung selber sein, die bestimmt, was ein Eigentümer mit seinem Eigentum im Verhältnis zu andern Eigentümern tun darf. Stellt sie gegen­ über einer rein äusserlichen Umschreibung nach den Grenzlinien des Eigentums in gewisser Hinsicht Wirkungen auf, die über diese äussere Grenze mit Recht oder Pflicht hinausgreifen, so hat sie damit nicht dem Eigentum ein gesetzliches beschränktes ding­liches Recht entgegengestellt, sondern das Eigentum selbst um­schrieben, freilich nicht rein äusserlich nach der Grenzlinie, wohl aber innerlich nach seiner Kraft und Bedeutung. Es ist denn auch, wo man von Legalservituten spricht, gar nicht davon die Rede, diese als gesetzliche dingliche Rechte den wirklichen Dienstbar­keiten gleichzustellen, weder in bezug auf die materiellen Vor­schriften noch mit Hinsicht auf das Grundbuch. Anders natürlich in den Fällen, wo die Beschränkung von Gesetzes wegen keine allgemeine ist, sondern gewisse Voraussetzungen aufgestellt sind, unter denen das Recht beansprucht werden kann, wie z. B. bei gesetzlichen Niessbrauchsrechten. Da wird die Anerkennung einer gesetzlichen Dienstbarkeit nicht umgangen werden können. Allein gerade die Vergleichung dieses Falles mit den allgemeinen gesetz­lichen Umschreibungen zeigt, wie richtig es ist, in diesen letztern Tatbeständen eine Abgrenzung des Eigentums selber und nicht eine gesetzliche Dienstbarkeit zu erblicken.
Sodann kann es sich bei einzelnen Instituten fragen, ob sie als beschränkte dingliche Rechte aufzufassen seien, oder als per­sönliche Verhältnisse. Man denke an den Vor- und Rückkauf, an
(1) ZGB 684 ff.



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die Eintragung von Pacht und Miete an Immobilien in öffentliche Bücher. Der Entwurf stellt die ersteren unter die Eigentums­beschränkungen auf Grund persönlicher Gebundenheit, die nicht als ein beschränktes dingliches Recht anerkannt werden sollen, sondern persönliche Verhältnisse bleiben, dagegen mit Vormerkung im Grundbuch dingliche Wirkung, d. h. Geltung gegenüber jeder­mann erhalten können. Vgl. Art. 681 bis 683, 1002. (1) Ebenso wird es auch in bezug auf Pacht und Miete zu halten sein, wenn man nicht ein besonderes dingliches Nutzungsrecht entsprechend der alten Leihe oder Emphyteuse, neben der persönlichen Pacht anerkennen will. Vgl. Art. 281, Abs. 3, des OR und Art. 1002 (2) des Entwurfes.
Endlich muss die Frage beantwortet werden, wie es sich mit den beschränkten dinglichen Rechten verhalte, die eine dauernde Nutzung an einem Eigentumsobjekt gestatten, während sie doch selber nicht Eigentum sind. Zweierlei Eigentum an ein und dem­selben Gegenstand, wie es früher in den verschiedenen Rechts­kreisen gegeben war (Eigentum nach Landrecht für den einen und nach Hofrecht für den andern am gleichen Grundstück, domi­nium directum und dominium utile, Ober- und Untereigentum), kann für das allgemeine bürgerliche Recht nicht mehr in Frage kommen. Dagegen erscheint es sehr wohl als möglich, dass eine gewisse Nutzung an einem Grundstück, die nicht dessen ganzen Nutzen darstellt und neben sich eine Ausübung des gewöhnlichen Eigentums sehr wohl gestattet, zu solcher Intensität gesteigert wird, dass ihr eine eigentumsgleiche Behandlung nicht versagt werden kann. An Dauer, an Wert, an Bedeutung für die Bewirt­schaftung steht sie dem Eigentume parallel, mithin darf sie auch die Rechtsordnung ohne jeden Schaden für den Rechtsverkehr dem Eigentum gleichstellen. So geschieht dies denn auch im Entwurfe (Art. 658), (3) indem die mit eigner Nummer und auf eignem Blatt in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte, wie Wasserrechte und Baurechte, den unbeweglichen Sachen gleichgestellt werden. Vgl. Art. 676, 922, 944, 985. (4) Die Ordnung des Grundbuches erleichtert diese Behandlung. Materiell hat sie eine lange geschichtliche Entwicklung hinter sich. Vgl. Schweiz. PR IV, S. 691 ff.
2. Die Beschränkungen, denen das Eigentum von Gesetzes­wegen unterworfen wird, erklären sich aus verschiedenen Über-
(1) ZGB 681 bis 683, 959. (2) Nunmehr OR 260, 282 und ZGB 959. (3) ZGB 655. (4) Vgl. ZGB 675, 943, Schl.t. 56.



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legungen und haben verschiedene Ziele im Auge. Verbreitet war in einer früheren Rechtsordnung die Beschränkung zugunsten der Familie, der Gemeinde, der Rechtsgenossenschaften in weitestem Umfange überhaupt, denen der Eigentümer angehörte oder in deren Gebiet das Grundstück gelegen war. Das Grundeigentum sollte der Familie, der Gemeinde, dem Lande erhalten bleiben, und dies suchte man dadurch zu erreichen, dass die Angehörigen der betreffenden Rechtsgemeinschaft für berechtigt erklärt wurden, Grundstücke an sich zu ziehen, die von einem Mitangehörigen ausserhalb die Gemein­schaft verkauft werden wollten. Von diesen früher so sehr ver­breiteten Retraktrechten finden sich heute nur noch kleine Über­bleibsel. Vgl. Schweiz. PR IV, S. 717 ff., III, S. 265 ff. Es besteht kein Grund, sie Wiederaufleben zu lassen. Der Entwurf sieht von ihnen ab, bis auf einen einzigen Fall. In Anlehnung an das Recht von Baselstadt und von Nidwalden (a. a. 0. III, S. 265 ff., ins­besondere 269) gibt Art. 682 (1) den Miteigentümern untereinander ein Zugrecht. Es nimmt dasselbe aber die Gestalt eines gesetz­lichen Vorkaufsrechtes an, um in der praktischen Ausgestaltung dem vertraglichen Vorkaufsrecht gleich behandelt werden zu können. Diese Ausnahme, die einzige gesetzliche Verfügungs­beschränkung, rechtfertigt sich aus dem engen Zusammenhang, in dem ohnedies die Miteigentümer sich befinden. Das Miteigentum besteht ja überhaupt auf dem Belieben der Beteiligten. Sie können für die Regel jederzeit dessen Liquidation verlangen. Es ist ein Stück von dieser Berechtigung aus ihr herausgehoben, dass ihnen auch ein Vorkaufsrecht unter sich eingeräumt wird. Man wird überdies zugeben müssen, dass wirtschaftlich die Aufhebung der Miteigentumsverhältnisse wohl der Begünstigung wert ist. Jede Vereinfachung ist hier zu begrüssen. Sie kann aber unter Um­ständen erreicht werden durch die Geltendmachung des Vorkaufs­rechtes gegenüber einem fremden Dritten, der, durch den Ankauf des Anteils eines der Beteiligten in die Gemeinschaft eingeführt, diese fortsetzen würde.
Eine andere Beschränkung der Verfügungsfreiheit findet sich zum Zwecke der Sicherung der Gläubiger des Eigentümers in Gestalt eines gesetzlichen Retraktrechtes oder in ähnlicher Form gelegentlich in den kantonalen Rechten. Vgl. Schweiz. PR. III, S. 262. Allein, was hiermit erreicht werden will, kann direkter erlangt werden in Form einer Sicherung für die Befriedigung schwebender Verpflichtung oder der Arrestnahme auf Grundstücke. Sie erscheint berücksichtigt mit der Einführung einer Vormerkung
(1) ZGB 682.



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zur Sicherung streitiger oder vollziehbarer Ansprüche. Vgl. Art. 1003.(1)
Anders nun in bezug auf die Beschränkung in der Benutz­ungsbefugnis. Hier ist es einmal das öffentliche Recht, das dem Eigentum gewisse Schranken setzt. Das Privatrecht hat diese Art der Beschränkung nur anzuführen, ohne in das einzelne eintreten zu können. Sie gelten von Gesetzes wegen, also ohne besondere, privatrechtliche Voraussetzungen. Sie stellen sich regelmässig als zwingender Natur dar, können also durch Abmachungen unter den Beteiligten nicht abgeändert werden. Durch Aufstellung solcher Beschränkungen, aus polizeilichen oder andern Rücksichten, kann der Staat allerdings unter Umständen sehr empfindlich in das Eigen­tum eingreifen. Es gehört aber nicht in die Ordnung des Privat­rechtes, zu bestimmen, in welchem Umfang dies geschehen dürfe, oder ob für das Geschehene eine Entschädigung aus Staatsmitteln zu entrichten sei. Die Frage ist durchaus verwandt mit der Frage der Entschädigungspflicht bei Zwangsenteignung. In beiden Be­ziehungen darf und muss das Privatrecht einfach auf das öffent­liche Recht der Kantone oder des Bundes verweisen. Vgl. Schweiz. PR III, S. 235, 328.
Andere Benutzungsbeschränkungen stellen sich dar als Aus­druck der an und für sich nach der Natur der Sache gegebenen Gemeinschaft in der Bewirtschaftung des Bodens. Diese Gemein­schaft hat eine positive Seite. Jeder Grundeigentümer hat dar­nach seinem Nachbarn gegenüber das Recht, auf dessen Grund­stück über die gezogenen äusseren Grenzen hinaus die Einwirkungen vorzunehmen, die sich aus der Bewirtschaftung notwendig ergeben oder der Beziehung unter Nachbarn in guten Treuen entsprechen und sich aus der wechselseitigen Duldung und Rücksicht recht­fertigen lassen. Oder die Gemeinschaft führt unter den gleichen Gesichtspunkten negativ zu der Folge, dass der eine Nachbar dem andern gegenüber gewisse Vorkehrungen, zu denen er, nach der äussern Grenze bemessen, wohl befugt wäre, aus schuldiger Rück­sicht zu unterlassen hat, weil sie für die anliegenden Grundstücke von einem Nachteil wären, der deren Eigentümern billigerweise nicht zugemutet werden darf. Diese nachbarrechtlichen Beschrän­kungen sind überall bekannt, sie passen sich den Bedürfnissen der Bewirtschaftung an, sie sind in gewisser Hinsicht die letzten Überbleibsel einer früher weit intensiver gepflegten Feldgemein­schaft. Dass sie dabei nicht in alle Details durch das einheitliche
(1) ZGB 960.



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Recht geordnet werden müssen, liegt in der Natur der vorliegenden Bedürfnisse. Der Entwurf stellt nur insoweit einheitliche Vorschriften auf, als solche inhaltlich ohne Bedenken anerkannt werden können und zur Klärung der Verhältnisse als allgemein wünschenswert erscheinen (Art. 684, 685, 688 bis 690). (1) Die Vorschriften be­treffend die Wege, die Abstände bei Bauten und Pflanzungen werden dem kantonalen Rechte zugewiesen, wie dies bereits oben begründet worden ist.
Endlich beansprucht noch eine besondere Art von Gemein­schaft die Aufmerksamkeit des Gesetzgebers. Nicht nur in der Bebauung der Felder, sondern auch in der Benützung der Quellen und Brunnen liegt ein Gebiet von natürlicher Gemeinschaft vor uns.
Zunächst steht allerdings die Quelle im Eigentum dessen, der Eigentümer des Grundstückes ist, dem sie entspringt. Dieses Recht des Grundeigentümers geht aber nicht nur auf das Eigentum an dem Wasser, das sich jeweils gerade in der Quelle befindet. Es geht auch darauf, dass die Quelle bestehe und aus ihr sich der Wasserlauf stets erneuere. Wer diesen Lauf der Quelle beein­trächtigt, begeht nicht nur dann ein Unrecht, wenn er auf dem Grundstücke selbst eine solche Störung vornimmt, sondern auch dann, wenn er von aussen auf die Quelle einwirkt. Ein solches Eingreifen, das ganz und gar nicht in einem Angriff auf das Quellengrundstück selbst zu bestehen braucht, ist ein Eingriff' in das Eigentum, das mithin auch das Recht in sich schliesst, gegen jede Störung der darauf befindlichen Quellen geschützt zu sein. Quellen sollen nicht abgegraben, nicht verunreinigt werden, sollen überhaupt keine Störung erfahren. Ein Nachbar ist dies dem andern schuldig. Es bildet des Wesen des Nachbarrechtes, dass die Grenzen der Eigentumsbefugnisse innerlich nach den wirt­schaftlichen Bedürfnissen und nach der Billigkeit rücksichtsvoll abgemessen werden, und der Schutz der Quellen gehört in diesem Sinne zum Nachbarrecht.
Freilich wird man dabei der Einwendung nicht ganz sich entziehen können, dass der eine Grundeigentümer so viel Recht haben müsse, wie der andere. Der Eigentümer, der eine Quelle bereits hat, kann doch seinen Nachbarn gegenüber nicht von Gesetzes wegen ein allgemeines "jus aquae non quaerendae" besitzen. Wer auf seinem Grundstücke eine Quelle gräbt, der hat an ihr das gleiche Recht, wie der Nachbar es an der Quelle besitzt, die dadurch abgegraben wird. Es hat daher dem Gemeinen Recht und einer Reihe unserer schweizerischen Rechte besser gefallen, einfach
(1) ZGB 684, 685, 689 bis 694.



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bei der klaren, äusserlich genau und sicher abzuzirkelnden Umgrenzung nach der Bodenfläche stehen zu bleiben und die Abgra­bung der Quellen und Brunnen in Betätigung der an sich gege­benen Eigentumsbefugnisse nicht zu verbieten (vgl. Schweiz. PR III, S. 280 f.). Und so viel ist hier und in jedem Falle zu billigen, dass es nicht wohl angeht, das Graben nach Quellen einfach nach der Regel zu beschränken, dass keine Grabung in den Bereich des nachbarlichen Grundstückes, wenn auch noch so indirekt, hinüber­wirken dürfe. Man wird den nachbarrechtlichen Schutz nur in einer gewissen Beschränkung gewähren dürfen und diese etwa in folgender Überlegung finden.
Eine jede Quelle hat ihren natürlichen Lauf, der von der Gestaltung des Bodens abhängt. Sie fliesst lange unterirdisch, bis sie an günstiger Stelle an das Tageslicht zu treten vermag. Das Wasser, das auf dem einen Grundstücke hervorsprudelt, ist vorher unter der Oberfläche vieler anderer durchgeflossen. Der obere Eigentümer braucht nur zu graben, und der Schatz ist auf seinen Boden geleitet. Vorrichtungen solcher Art aber darf auf seinem Grundstücke ein jeder vornehmen. Gewinnt er damit das Wasser, so ist es sein Wasser, so gut wie es weiter unten das Wasser eines andern Eigentümers ist. Sind die beiden Ansprüche nicht miteinander verträglich, so muss ein Ausgleich gefunden werden. Er erfolgt nach zwei Gesichtspunkten. Einerseits ist es das Bedürfnis, auf das Rücksicht zu nehmen ist: Der eine Nachbar darf dem andern nicht das für diesen notwendige Wasser von Brunnen und Quellen entziehen. Anderseits aber ist es die Priorität, die entscheidet: Wer sich die Quelle als Eigentümer wirklich nutz­bar gemacht hat, wer sie zum Brunnen umgewandelt, wer sie ver­wertet, wer sie auch nur auf irgend eine Art gefasst und die Absicht der Verwertung deutlich, namentlich mit ökonomischen Opfern bekundet hat, für den ist die Quelle in besonderem Sinne ein Stück seines Eigentums geworden. Er hat sie seiner Herr­schaft unterworfen und seinem Grundstücke einverleibt, und darum gebührt ihm der Vorzug vor dem obern Nachbar. Dieser hätte ebensowohl sein Recht betätigen können. Ist ihm der andere zuvor­genommen, so soll es dabei sein Bewenden haben und eine Ab­grabung nicht mehr stattfinden dürfen. Freilich kann in bezug auf die Folgen des Zuwiderhandelns nach den beiden Gesichts­punkten dann doch wieder eine verschiedene Sanktion Platz greifen. Wo es sich um das nötige Wasser handelt, da wird eine Resti­tution oder, wenn diese, wie meistens nach der Abgrabung, nicht mehr zu vollziehen sein wird, ein Ersatz des Wassers selbst oder in letzter Linie auch ein Schadenersatz in Geld zugesprochen



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werden (Art. 701, Abs. 2).(1) Dagegen im zweiten Falle, wo die Priorität in der Okkupation der Quelle entscheidet, da genügt ein­fach der Schadenersatz (Art. 701, Abs. 1). (2)
Kann nun das gleiche, wie für die Quellen, auch für alle andern Wasserläufe behauptet werden? Gewiss ist auch da das Recht des Eigentümers auf den Zufluss gerichtet, sein Recht um­fasst gleichfalls die ungestörte Erneuerung der Möglichkeit, an dem Wasser Eigentum zu haben. Der Eigentümer eines Gewässers kann einen jeden Eingriff in dieses als eine Verletzung seines Eigentums, und zwar des Grundeigentums, von sich weisen. Er ist rechtlich geschützt gegen Abgrabung durch Vorkehrungen auf den nachbarlichen Grundstücken, ebenso gegen die Absperrung des Zuflusses und gegen die Ableitung. Namentlich aber braucht er sich eine Einwirkung von nachbarlicher Seite auf die Höhe seines Gewässers, Stauung oder Senkung, nicht gefallen zu lassen. Allein die Nachbarn und Berechtigten an demselben Gewässer haben an sich doch auch wiederum das gleiche Eigentumsrecht. Das setzt sich abwärts und aufwärts fort und erstreckt sich über das ganze Sammelgebiet des Gewässers. Wie sollen nun da die verschiedenen Ansprüche miteinander verglichen werden ?
Als massgebend darf man hier den Unterschied betrachten, dass die Quelle nach dem Augenschein zum Grundstücke selber gehört, während das durchfliessende Gewässer, das nicht aus dem Grundstück seine Speisung erfährt, mag auch ein natürlicher Wasserlauf gegeben sein, doch nur auf die kurze Strecke und für die kurze Zeit, da es auf einem Grundstück fliesst, unter die Herr­schaft seines Eigentümers fällt.
Die Priorität in der Aneignung vermag hier nicht zu ent­scheiden, da diese doch nur an dem Gewässer erfolgen könnte, das für andere bereits als fliessendes Wasser gleich so bestand, wie für den Ansprecher, also nicht etwas neues ist, wie die frisch gegrabene Quelle. Ebensowenig ist hier die Unentbehrlichkeit aus­schlaggebend, da ihr die Rechte der andern mit der gleichen Inten­sität gegenüberstehen. So wird man also dem Eigentümer eines fliessenden Gewässers im allgemeinen nicht den gleichen Schutz gewähren können, wie dem Eigentümer der Quelle. Ein jeder kann sein Eigentum am fliessenden Gewässer nach seiner Art benutzen, ohne dass der untere oder der obere ein Recht darauf hat, den andern eine gleiche Benutzung zu untersagen. Was sie wechselseitig verlangen können und was ihnen das moderne Wasser­recht sicherlich nicht verweigern darf, ist aber allerdings, dass sie,
(1) ZGB 707. (2) ZGB 706.



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soweit die Nutzbarmachung der Gewässer es verlangt, als Berech­tigte am gleichen Wasserlauf sich gegenseitig eine vernünftige, billige Verträglichkeit zugestehen. Auf dem Boden des öffentlichen Rechtes und der privaten Verleihung von Berechtigungen wird dieses mittelst der Nötigung zu gemeinsamen zweckdienlichen Massregeln, die den Beteiligten zur Pflicht gemacht werden, durch­geführt werden können. Auf dem Boden des Nachbarrechtes aber darf daraus das Verbot jedes Übermasses in der Betätigung der eigenen Rechte abgeleitet werden, wäre es auch nur zum Zwecke der Erhaltung der Nutzbarkeit des Gewässers an sich gegenüber Massregeln, die den Betroffenen empfindlich schädigen, ohne dem andern zur Befriedigung eines wirtschaftlich überwiegenden Bedürfnisses zu dienen. Es liegt aber hier dann nichts an­deres vor, als wie es in bezug auf den Abfluss des Regen- und Schneewassers usw. ohnedies im Nachbarrecht geregelt zu sein pflegt: Anerkennung des Verbotes, wonach der obere Eigentümer das notwendige Wasser ohne eigene Not dem untern nicht vorent­halten darf, ferner des Verbotes der schädlichen Veränderung des natürlichen Ablaufes u. a. m. (Art. 688). (1)
Endlich ist noch zu beachten, dass das Eigentum an dem fliessenden Gewässer mit dem Eigentum an den Quellen, die das­selbe speisen, in Kollision geraten kann. Allein ohne eine besondere rechtliche Motivierung wird man das letztere vor dem ersteren nicht zurücksetzen dürfen. Diese Motivierung kann in einem besondern privatrechtlichen Titel bestehen oder im öffentlichen Rechte. Wir werden bei den Wasserrechtskonzessionen derartige Verhältnisse antreffen (Art. 926) (2). Wo es aber an einem solchen Rechtsgrunde fehlt, wird der Eigentümer über seine Quelle auch dann frei verfügen dürfen, wenn die Eigentümer am fliessenden Gewässer dadurch geschädigt werden. Einen Anspruch auf die Erhaltung des Zuflusses aus der Quelle gibt ihnen ihr Recht an dem Gewässer nicht. Doch ist dabei dann nicht zu übersehen, dass die Quelle auf dem Boden des Quellengrundstückes bereits ein fliessendes Gewässer bilden kann, an dem im Verhältnis zu den untern Berechtigten auch für den Quelleneigentümer die gleichen Pflichten bestehen, wie für jeden Beteiligten. Ferner kann das Wasser von Anfang an sich als ein fliessendes Gewässer darstellen, an dem der Eigentümer des Grundstückes, auf dem es hervortritt, nicht das Recht als an einer Quelle, sondern nur als einem fliessenden Gewässer zu beanspruchen hat. Auf solche Erscheinungen
(1) ZGB 689, vgl. auch 690. (2) Das Gesetz hat diese Bestimmungen nicht aufgenommen. Vgl. oben S. 9, und Erläuterungen Bd. I, S. 20.



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darf das Vorrecht des Quelleneigentümers nicht bezogen werden. Es umfasst nur das Gewässer, das als Quelle auf dem Grundstücke auch wirklich gefasst wird, sei es, dass sie von Natur zu Tage trete oder erst gegraben werde.
Man wird also in bezug auf die Eigentumsverhältnisse zu dem Ergebnisse kommen, dass das Grundeigentum eine Herrschaft über das auf dem Grund und Boden befindliche Gewässer in sich schliesst, dass ferner das Eigentum an einem Gewässer als Bestandteil dieses Grundeigentums zu gelten hat und dass mit dem Eigen­tum am Gewässer ein Anspruch auf die stete Erhaltung des Wasserzuflusses im wesentlichen nur bei den Quellen anerkannt ist, wo­ gegen bei anderen fliessenden Gewässern eine natürliche Gemeinschaft der Berechtigten besteht, die jedoch den Eigentümer der Quelle in der Regel nicht ergreift und diesem also die Verfügung über sein Eigentum nicht zu beschränken vermag.
Bei den Mobilien kommt den gesetzlichen Beschränkungen nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Wir begegnen solchen einmal betreffend die Ausserverkehrsetzung, die den Kantonen auch unter dem einheitlichen Recht gestattet bleiben soll, vgl. Art. 4 der Einleitung.(1) Sodann findet sich ein Recht des Staates in Art. 717 (2) aufgestellt, wonach Gegenstände von wissenschaftlichem Wert nicht den gefundenen Sachen, speziell dem Schatze gleich behandelt werden sollen, sondern dem Staate, resp. Kantone verfallen, in dessen Gebiet sie gefunden worden sind. Gewisse öffentlich-rechtliche Vorschriften können auch noch in anderem Zusammen­hange dem Eigentümer an Mobilien eine Beschränkung auferlegen. Es sei an die Militärausrüstung des Wehrmannes u. a. m. erinnert (s. Schweiz. PR III, S. 17).
3. Die Ausgestaltung des Eigentums hat nach den zwei Gesichts­punkten zu erfolgen, die für das moderne Kulturleben eine ganz besondere Bedeutung erlangt haben: Befestigung der Rechte des Eigentümers und Erleichterung des Verkehrs. Diese beiden Zwecke stehen insofern zueinander im Gegensatz, als bald die Befestigung des Eigentums auch da nach Anerkennung verlangt, wo der Verkehr daraus eine Hemmung erfährt, und bald umgekehrt die Bedürfnisse eines raschen und einfachen Geschäftslebens auch da Beachtung beanspruchen, wo hieraus sich für die Rechtsstellung des Eigentümers erhebliche Nachteile ergeben. Nach anderen Rich­tungen führen dann freilich beide Zwecke doch wieder zu den
(1) ZGB 6, Abs. 2. Vgl. Erläuterungen Bd. I, S. 40. (2) ZGB 724, wo in Abs. 2 die Pflicht zur Gestattung von Ausgrabungen angefügt ist.




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gleichen Resultaten, indem die Sicherung den Verkehr erleichtert und die genaue Abgrenzung der Rechte dem gutgläubigen Handel und Wandel in hohem Masse förderlich ist. Suchen wir diese ver­schiedenartigen Verhältnisse gegeneinander abzuwägen, so gelangen wir zu folgenden Ergebnissen:
Bei den Mobilien kommt dem Eigentümer ein Recht zu, das er zunächst, wenn keine andern, besondern Voraussetzungen ge­geben sind, jedermann gegenüber, auch ohne Besitzer zu sein, geltend machen kann. Er verfolgt seine Sache in der Hand des Dritten, er kann sie, wenn sie verloren ist, zurückverlangen. Be­schränkt wird sein Recht nur durch die Ansprüche, die der gut­gläubige Finder unter gewissen Voraussetzungen erheben kann (Art. 711), (1) ferner durch die Folgen, die sich etwa mit der Ver­bindung oder Vermischung oder Verarbeitung von Sachen verknüpfen (Art. 719 und 720), (2) und durch die Ersitzung (Art. 721). (3) unseren besonderen Bedürfnissen angepasst ist dann auch die Regelung der Folgen der Zuführung (Art. 718)(4) und die Ordnung betreffend Tiere, die ihrem Eigentümer entlaufen oder sonstwie entkommen sind (Art. 709). (5) Wirtschaftlich verlangt hier das Bedürfnis von der Rechtsordnung nichts anderes, als eine klare und gesicherte Existenz und Anerkennung der Rechte des Eigentümers in ihrem Verhältnis zu den Ansprüchen Dritter, die nach den Umständen mit der Sache sich verbinden können. Diese Verhältnisse können allerdings unter gewissen Voraussetzungen eine ganz singuläre Gestalt annehmen. Man denke z. B. an die Verhältnisse, wie sie in der Bienenzucht gegeben sind, auf die das Gesetz Rücksicht zu nehmen hat. Doch verweisen wir die Betrachtung hierüber auf die Erläuterung der Einzelvorschriften. (6)
Diese Sicherung des mobilen Eigentumes findet nun aber ihre Schranke an den Bedürfnissen des Verkehrslebens. Was in der Ersitzung auf Grund des Ablaufes einer längeren Zeit Anerkennung findet, ohne dass der Mobiliarverkehr dabei besonders berücksichtigt würde, das muss in ganz besonderem Grade zur Geltung gelangen, wo dieser Verkehr unmittelbar in Frage steht. Nicht nur wer eine Fahrnis eine längere Zeit hindurch in gutem Glauben besessen hat, soll als ihr Eigentümer geschützt werden, sondern schon der­jenige, der sie in gutem Glauben erwirbt. Freilich lässt sich auch dieser Grundsatz nicht ohne Konzession an eine andere Ordnung aufstellen. Der Entwurf folgt hierin, d. h. in der Begrenzung der Besitzeswirkung und damit des Erwerbes der mobilen Sache, dem
(1) ZGB 722, Abs. 1. (2) ZGB 726 u. 727. (3) ZGB 728. (4) ZGB 725. (5) ZGB 719. (6) Vgl. ZGB 719, Abs. 3, 700, Abs. 1, und 725, Abs. 2.



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geltenden Rechte, O. R. Art. 206 ff. (1) Grundsätzlich aber ergibt sich aus dem Schutze des gutgläubigen Erwerbes auch der Verlust für den bisherigen Eigentümer, oder also eine Beschränkung der Sicherung des Eigentums, die sich nur aus der billigen Abwägung der Verkehrsbedürfnisse rechtfertigt und mit der grundsätzlichen Sicherstellung der vorhandenen Rechte deshalb als verträglich erscheint, weil die objektive Rechtsordnung jedermann bekannt ist, so dass der Eigentümer, wenn er hinter dem gutgläubigen Erwerber in den gesetzlich bestimmten Fällen zurückstehen muss, von keiner unerwarteten oder unbekannten Beschränkung seines Rechtes betroffen wird.
Anders gestalten sich die Verhältnisse beim Grundeigentum. Hier ist im Grundbuch ein Mittel gegeben, das in hervorragender Weise für beide Zwecke, Befestigung des dinglichen Rechtes und Verkehrserleichterung, sich wirksam erweist. Zunächst handelt es sich mit Bezug auf das Eigentum im Grundbuch um die klare Feststellung des faktischen Bestandes an jedem Grundstück. Die Abgrenzung gehört bei den Immobilien zur ersten Rechtssorge. Die an sich nicht gegebene Individualisierung der Eigentums­objekte wird durch die Ausmarkung hergestellt. Sie erfolgt auf dem Grundstücke selbst. Aber mit der Durchführung der Ver­messung wird nicht nur die Abgrenzung weit zuverlässiger her­gestellt, als dies auf dem Grundstücke selber je geschehen kann, es verbindet sich damit auch die genaue Feststellung des Flächen­inhaltes der Liegenschaft. Ferner kann damit eine genaue Ver­zeichnung aller auf dem Grundstück befindlichen Gebäude, Wege unterirdischen Leitungen usw. verbunden werden, so dass der ganze faktische Bestand der Liegenschaft umschrieben wird. Wollte man hiergegen bemerken, dieser Bestand biete sich ja dem Augenscheine dar und es liege daher keine besondere Sicherung in einer solchen Aufzeichnung, so ist zu bedenken, welche Änderungen an dem wirklichen Bestande erfolgen können, die dasjenige, was vorhanden gewesen ist, zum Nichtwiedererkennen verwischen, durch Feuers­brunst, Überschwemmung, Erdschlipfe u. dgl., und man wird nicht mehr bezweifeln, dass diese graphische Feststellung des Bestandes dem Eigentume gegebenen Falles sehr gute Dienste zu leisten vermag.
Allein diese Beschreibung des Grundstückes ist doch stets nichts anderes als eine Beschreibung. Es kommt ihr keine besondere Publizitätswirkung zu, sie kann als Beweismittel benutzt werden, verschafft aber gegenüber einer nachweisbar anders gearteten
(1) Vgl. Erläuterungen Bd. I, S. 19 f., und oben S. 14, Anm. 14.



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Sachlage keine besondern Rechtsansprüche. In ihr liegen also noch nicht die wirklichen Vorteile, die mit dem Grundbuche angestrebt werden. Die Eintragung aller dinglichen Rechte, neben der Klar­legung des faktischen Bestandes, vermag vielmehr erst dem Eigen­tümer darüber Gewissheit zu verschaffen, dass er aus der Darstellung im Grundbuch über den Rechtsbestand durchaus zuverlässigen Aufschluss erhält. Sie hat ihm das Eigentum in allen Beziehungen, soweit es mit der guten Treue des Eigentümers selber verträglich erscheint, zu garantieren. Ohne Änderung im Grundbuch bleibt sein Recht ihm gesichert. Eine Ersitzung gegen die Eintragung im Grundbuch erscheint als ausgeschlossen. Es gibt keine andern dinglichen Rechte an dem Grundstücke, als die, zu deren Ein­tragung der Eigentümer selber die Bewilligung erteilt hat.
Für den Verkehr muss dann allerdings noch ein weiteres hinzu­treten. Das Grundbuch gibt die Rechte an den einzelnen Grund­stücken in einer Weise wieder, die für jeden gutgläubigen Dritten zuverlässig sein soll. Daraus kann es freilich sich ergeben, wie wir es mit der Wirkung des Besitzes beim Mobiliarverkehr an­getroffen haben, dass auch ein ungerechtfertigter Eintrag einem gutgläubigen Dritten gegenüber rechtsbeständig ist, während doch der wirklich Berechtigte dadurch geschädigt wird. Das Verkehrs­interesse tritt auch hier mit der Befestigung des Rechtes selbst in Kollision, allein nur mit der Wirkung, dass die Befestigung zugunsten des neuen Erwerbers damit verbunden ist. Wir werden hierüber beim Grundbuchrechte näher zu sprechen haben. Hier genügt es, auf die Bedeutung hingewiesen zu haben, die für die Befestigung des Rechtes wie für die Verkehrserleichterung beim Grundeigentum dem Grundbuche zukommt.
Man wird nun freilich etwa entgegenhalten, dass eine solche Verkehrserleichterung für das Grundeigentum gar keinen rechten Sinn habe. Mit Grundstücken werde kein Handel getrieben, wie mit beweglichen Sachen, und wo solches auch versucht werde, geschehe es allzuleicht in einem Getriebe, das der Unterstützung durch die Gesetzgebung gar nicht wert sei. Man wird auf die Liegenschaftsspekulationen in grösseren Städten verweisen und auf die Preistreibereien, die schon so manchem zum Verderben geworden sind. Man wird an die Güterschlächter erinnern, die sich diese Verkehrserleichterungen zunutze machen und die ihr schlimmes Gewerbe mit umso grösserer Bequemlichkeit betreiben können, je mehr der Güterverkehr erleichtert wird. Allein diese Entgegnungen treffen nur eine Seite der Sache. Freilich wird auch der unlautere Verkehr dieser wohltätigen Formen sich bedienen können, das begegnet uns hier wie bei allen rechtlichen Einrichtungen. Auch



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macht das Grundbuch die Eigentümer selber nicht reicher und kann ihrer Überschuldung wie ihrem Ungeschick und ihrer Unbe­dachtsamkeit nicht abhelfen. Allein es schafft eine Grundlage für den gesamten dinglichen Rechtsverkehr, die in ganz eminentem Sinne den guten und besten Seiten des Verkehrslebens zu dienen imstande ist. Man darf bei der Verkehrserleichterung mit Hinsicht auf das Grundeigentum eben nicht nur an den Güterhandel im eigentlichen Sinne denken. Mag sein, dass für diesen an und für sich das Grundbuch nicht notwendig oder mit seiner strengen Wirkung zu teuer erkauft wäre. Ganz anders verhält es sich aber mit den Handänderungen, denen volkswirtschaftlich wohl begründete Vereinbarungen zugrunde liegen, und an diese hat die Gesetz­gebung in erster Linie zu denken. Überdies verbindet sich dann auch mit dem Grundeigentum noch ein Verkehr nach ganz anderer Richtung. Das Grundeigentum hat seinen Wert nicht nur als Kaufgegenstand. Die Verteilung des Grund und Bodens tritt im modernen Kulturleben sowenig wie in früheren Zeiten unter dem einfachen Bilde der nebeneinander stehenden Eigentumsparzellen in das wirtschaftliche Leben ein. Mit der Abgrenzung nach dein Eigentum verbindet sich die Belastung des Grundeigentums durch Kapitalien und Zinse. Und was für die Sicherung und die Ver­kehrserleichterung mit Hinsicht auf das Grundeigentum getan ist, das geschieht damit zugleich und vielleicht sogar zum überwiegenden Teil gerade mit Hinsicht auf diese Belastungen, die Grundpfand­rechte, die Gülten und Schuldbriefe. In seiner Verwendung als Grundlage für solche Kapitalanlagen erfährt das Grundeigentum aus den sichernden und erleichternden Einrichtungen des Grund­buches die mächtigste Förderung, und was der Eigentümer am Ende noch leicht zu entbehren vermöchte, soweit für ihn eben bloss das Grundeigentum in Frage kommt, das würde er schwer vermissen, sobald er für den Belastungsverkehr sich seiner nicht bedienen könnte. Sache des öffentlichen Rechtes muss es sein, dafür Sorge zu tragen, dass im Verkehr mit den Gütern nicht ein sträflicher Missbrauch getrieben werde. Wie in bezug auf den Wucher, so werden auch mit Hinsicht auf unlautere Liegenschaftsspekulation und Güterschlächterei die Kantone ihre Massregeln zu treffen haben, und Gesetze, wie dasjenige des Kantons Thurgau vom 9. Februar 1896, gegen Missbräuche bei Veräusserung von Liegenschaften, oder überhaupt öffentlichrechtliche Vorschriften, wie sie anderwärts bestehen und beispielweise auf Konferenzen der ostschweizerischen Kantone (1894, am 27. Januar in Winterthur und am 9. Juni in Zürich abgehalten) besprochen worden sind, müssen auch unter dem einheitlichen Zivilrecht mit ihren



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Hauptbestimmungen in Kraft verbleiben oder neu erlassen werden können.
Daneben aber mag das öffentliche Recht auch seinerseits auf die Verkehrserleichterungen bedacht sein. Von verschiedener Seite wurden bei der Ausarbeitung des Entwurfes Anregungen gemacht, es möchte in diesem doch den exorbitanten Besteuerungen des Liegenschaftsverkehrs, wie sie sich in einigen Kantonen heute noch vorfinden, ein Ende gemacht werden. Allein wie über jene polizeilichen und kriminellen Fragen, so konnte auch über diese Steuerordnung das Privatrecht Bestimmungen nicht aufstellen. Seine Aufgabe ist die Herstellung eines sicheren und zuverlässigen Ver­kehrs mit Liegenschaften und liegenschaftlichen Werten durch die Mittel des Privatrechtes. Es kommt dieser Aufgabe nach, indem es das Immobiliarrecht auf das Grundbuch begründet.
Endlich musste auch erwogen werden, inwiefern das einheit­liche Recht die Förderung der zweckmässigen Gestalt der Eigen­tumsobjekte nach ihrer wirtschaftlichen Zweckbestimmung anzu­streben oder anzuordnen haben möchte, oder also inwiefern im Entwurf auf die Zusammenlegung der Güter einzutreten sei. Die Frage hat bei den bäuerlichen Besitzungen eine ganz besondere Wichtigkeit, wenn man bedenkt, wie sehr durch die allzugrosse Zersplitterung des Grundeigentums die Bewirtschaftung der Güter erschwert und verteuert wird. Es ist gar nicht zu verkennen, dass durch ein unwirtschaftliches Vorgehen bei Teilungen und Ankäufen, das von Gesichtspunkten bestimmt wird, die oft genug mit der Bewirtschaftung nichts zu tun haben oder ihrer richtigen Ausgestaltung geradezu entgegenwirken, Zustände geschaffen worden sind, die den ursprünglichen Bewirtschaftungsplan, wie er aus dem genossenschaftlichen Leben einer früheren Wirtschafts­periode herausgewachsen war, zum Nachteil der Feldbebauung zer­stört haben. Freilich kann man nicht behaupten, dass in der früheren Wirtschaftsart überall geschlossene bäuerliche Gewerbe gegründet worden seien. Im Gegenteil musste es bei der Dreifelderwirtschaft durchaus als angemessen erscheinen, dem einzelnen Genossen Grund­stücke in den verschiedenen Lagen zuzuweisen, damit das Risiko der Missernte, infolge von Hagelschlag, Wassersnot und andern Naturereignissen, sowie die mit der Verschiedenartigkeit des Bodens in seiner Ertragfähigkeit verbundenen Vor- und Nachteile sich auf die Genossen der Dorfschaft einigermassen gleichmässig ver­teile. Die üble Folge für die Bewirtschaftung wurde aber zu jenen Zeiten einigermassen wieder ausgeglichen durch die gemeinsame Arbeit, durch die gleichzeitige Bebauung oder die wenigstens



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bestimmt in einer Reihenfolge geordnete Zeit und Art der Aussaat und Ernte. Ferner war bei dem früher alleinherrschenden System der Naturalwirtschaft ein jeder Bauer auf eine Vielgestaltigkeit der Bebauung angewiesen, mit der er sich an die unmittelbar vor­handenen Bedürfnisse anschloss und auf zahlreiche kleine Parzellen bei der Zersplitterung der Anpflanzungen und Ernten nicht leicht verzichten konnte, ja in diesen Zuständen überhaupt keine Benach­teiligung des Gewerbes erblicken musste. Allein die Verhältnisse haben sich nun eben geändert. Der zersplitterte Besitz findet in den angeführten Erwägungen kaum mehr eine Rechtfertigung. Die Landwirtschaft wird auf eine einheitliche Art der Bewirtschaftung, an vielen Orten geradezu auf den Grasbau und die Viehwirtschaft hingedrängt. Die Zersplitterung wird deshalb mehr und mehr und nach allen Richtungen als ein wachsendes Hemmnis empfunden. Unglaublich viel Zeit geht durch die weiten Wege, die von einer kleinen Parzelle zur andern gemacht werden müssen, verloren, und in den schmalen Streifen Landes schädigt ein Nachbar den andern. Die Arbeit mit Maschinen ist erschwert oder geradezu unmöglich, Ernte wie Aussaat verzetteln sich, es ist kein rechtes System in die Bebauung zu bringen. Man versteht es daher wohl, dass der Ruf nach einer Vereinfachung der Verhältnisse immer häufiger ertönt, und einige kantonale Rechte haben denn auch bereits mit dem Problem sich beschäftigt. Vgl. Schweiz PR III, S. 224 f. Neben den dort genannten Kantonen St. Gallen und Aargau ist heute noch Neuenburg mit dem Code rural von 1898, sowie Basellandschaft mit dem Feldregulierungsgesetz von 1896 zu nennen, und Tessin ist an der Arbeit, das im Jahr 1852 begonnene Werk (legge sulla permuta obligatoria dei fondi) durch eine Erweiterung der Aufgabe nach einer neuen Richtung betr. das „raggruppamento dei terreni" zu vervollständigen. (') Die Ver­nehmlassungen der Kantone auf das Memorial von 1893 beschäftigen sich mit der Frage, die Botschaft zur Verfassungsrevision von 1896 hat sie ebenfalls aufgeworfen, der schweizerische Bauern­verband erblickt in ihr ein ausserordentlich günstiges Mittel, um die bäuerlichen Besitzesverhältnisse zu sanieren, eine Eingabe des Staatsrates von Tessin von 1894 an das eidgenössische Justiz­departement hat ihr eine ganz besondere Beachtung zugewendet, und die Antwort St. Gallens auf das Memorial von 1893 hat ebenfalls die Aufnahme bezüglicher Vorschriften in den Entwurf empfohlen. Auch sei daran erinnert, dass wir bei der Betrachtung der bäuer-
(1) Das Gesetz „legge sul raggruppamento e 1a permuta dei terreni" ist am 28. Mai 1902 erlassen worden.



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lichen Erbrechtsordnung der gleichen Frage bereits begegnet sind (s. die Erläuterungen am Schluss der allgemeinen Erwägungen zum Erbrecht). (1) Man verspricht sich von solchen Massregeln ganz allgemein: Vereinfachung der Eigentums- und Grenzverhältnisse und daher Verminderung der Streitigkeiten unter Nachbarn, Ermöglichung eines rationellen Netzes von Flurwegen und daher Besei­tigung der lästigen und schädlichen Wegedienstbarkeiten, bessere Ausgestaltung der Bewässerung und der Anpflanzungsarbeiten, Verminderung der Ausgaben und Erhöhung des Wertes der er­weiterten und besser bebauten Grundstücke. Wir können dazu noch fügen die gesteigerte Möglichkeit der Errichtung günstiger grundpfändlicher Belastung, denn es ist klar, dass der Bodenkredit durch eine allzugrosse Zersplitterung des Grundeigentums ungünstig beeinflusst wird. Allein ganz gewaltige Hindernisse stellen sich der Durchführung solcher Reformen entgegen.
Es bedarf sehr günstiger, persönlicher und sachlicher Ver­hältnisse, um einigermassen rasch auf diesem Gebiete zu einer Besserung der Zustände zu gelangen, persönlicher aus dem Grunde, weil die Beteiligten, d. h. die Grundbesitzer, die von solchen Mass­regeln betroffen werden sollen, trotz aller Einsicht in die wirt­schaftlich ungünstigen Folgen des Zustandes der Zersplitterung sich ungeheuer schwer entschliessen, auf das Experiment der Zusammen­legung einzutreten. Den Boden, den sie haben, kennen sie. Was sie dagegen zu Tausch erhalten würden, ist ungewiss. Aus eigener Arbeit haben sie die Qualität des zu gewinnenden Bodens jeden­falls nicht kennen gelernt und wären in der Durchführung des Umtausches Zuweisungen ausgesetzt, die leicht zu ihrem Nachteil ausfallen möchten. Jahrelang haben sie vielleicht an der Ver­besserung eines steinigen Feldes gearbeitet, und wenn es nun zur Ausgleichung und zum Umtausch kommen sollte, so wären sie in Sorge, dass ihnen diese Mühe und Arbeit verloren gehen könnte. So dringend erscheint ihnen der vorhandene Übelstand eben doch nicht zu sein, dass die Abhilfe mit einer solchen Unsicherheit er­kauft werden dürfte. Überdies ergeben sich eigene Schwierig­keiten aus der Ungleichheit des Bodens, der zum Austausch ge­bracht werden muss. Man kann ja allerdings fruchtbareres Land mit unfruchtbarerem beim Austausch dadurch ausgleichen, dass man eine kleinere Parzelle des ersteren gegen eine grössere des letzteren aufrechnet. Allein wo sind da die bestimmten Massstäbe ? Und ist nicht die Wertung vielfach wieder eine subjektive, indem je nach den verfügbaren Arbeitskräften bald in einem grösseren,
(1) Erläuterungen Bd. I, S. 36 t f., und Beilage I zu Bd. II.



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einer strengeren Arbeit bedürftigen Komplex, bald umgekehrt in einem kleineren leichter zu bebauenden das erstrebenswerte Ziel gefunden wird? Dann kann es sich fragen, bis zu welcher In­tensität diese Zusammenlegungen ausgedehnt werden wollen. Soll man einfach den Beteiligten eine Rechtshilfe gewähren, womit sie eine grössere Zusammenlegung und Abrundung des Besitztums anstreben und zwangsweise gegen ihre Nachbarn durchzuführen vermögen? Oder soll man grosse Gemeindegüter schaffen, Ver­einigungen zu grossem Besitz, mit oder ohne Neuverteilung, mit gemeinsamer Bewirtschaftung unter voller Verwendung der mo­dernen technischen Hilfsmittel, und namentlich auch mit der Mög­lichkeit einer Besserstellung bei der Errichtung von Grundpfand­rechten durch das Mittel der Vereinigung des Bodenkredites einer grösseren Zahl bishin auf sich selbst angewiesener Grundeigen­tümer? Inkorporation, Zusammenlegung, Austausch treten hier in ihrer Vereinigung oder mit getrennten Zielen auf, ohne dass man sagen könnte, wann und wo das eine und das andere nach den vorhandenen Grundlagen am ehesten erstrebenswert wäre.
Man wird es bei dieser Sachlage begreifen, wenn bis jetzt verhältnismässig nur wenige Kantone sich zu solchen Schritten entschliessen konnten, und auch diese zum Teil nur auf Grund ganz besonderer Voraussetzungen, bei Korrektionsgebieten (St. Gallen), oder nur fakultativ oder unter Abhängigkeit von der Entschliessung der einzelnen Gemeinde (in Tessin, Aargau und Basellandschaft), mit dem Erfolg, dass alles in allem doch nur selten diese Wege beschritten worden sind. Immerhin muss das Problem für berech­tigt erachtet werden, und die Frage, die von der erwähnten Denk­schrift des Staatsrates von Tessin aufgeworfen worden ist, verdient unsere volle Beachtung, ob nämlich nicht die Schwierigkeiten, mit denen die Durchführung solcher Pläne zu kämpfen habe, zu einem guten Teil nur aus der Kleinheit der Rechtsgebiete herrühren, deren Verhältnisse saniert werden sollten, während es der Bundesgesetzgebung viel leichter gelingen könnte, als unparteiische und den konkreten Schwierigkeiten ferner stehende Gewalt, die vom allgemeinen Zutrauen getragen wäre, diese Reformen durch­zuführen.
Allein auch wenn man die eben genannte Frage bejahend beantwortet, so kann es doch immer noch zweifelhaft sein, ob die Kodifikation des Sachenrechtes für die ganze Schweiz der rechte Ort und die gegebene Gelegenheit wäre, eine solche Reform durch­zuführen. Unstreitig berührt sie in engster Weise das öffentliche Recht. Sie führt zu einer Zwangsenteignung für das öffentliche Wohl, sie entzieht den Eigentümern Land, um sie mit anderem



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Lande zu entschädigen. Und wenn nun die Kantone nach unseren früheren Ausführungen bei ihrem Expropriationsrechte im allge­meinen verbleiben sollen, so ist es fast nicht zu umgehen, dass man auch die Aufgabe der Zusammenlegung der Güter dem kan­tonalen Rechte zuweist. Vielleicht liesse sich immerhin, was der Entwurf bis jetzt nicht getan hat, eine allgemeine Norm aufstellen, in deren Schranken es dem kantonalen Rechte überlassen würde, die Zusammenlegungen ein- und durchzuführen, ähnlich wie es im Familiengüterrecht mit den Heimstätten gehalten worden ist. Eine solche Ordnung würden wir, wenn sie eine genügende Unterstützung bei den Kreisen, die es angeht, d. h. bei der Bauernschaft, erhielte, sehr begrüssen. Für einmal hat der Entwurf sich zu diesem Schritte noch nicht zu entschliessen vermocht. Er ist bei dem stehen ge­blieben, was allerdings dann in keinem Falle entbehrt werden kann, nämlich den Kantonen die Befugnis, über Zusammenlegungen auch in privatrechtlicher Hinsicht Bestimmungen aufzustellen, aus­drücklich vorzubehalten. Vgl. Art. 698. (1)
II. Die Ausführung in den Einzelvorschriften.
Achtzehnter Titel. Allgemeine Bestimmungen.
A. Der Inhalt des Eigentums, Art. 644. (2) Die allgemeinen Vor­ schriften begnügen sich mit einer Umschreibung des Inhaltes des Eigentums, die zugleich eine Definition in sich schliesst. Von einer allgemeinen Bestimmung über den Gegenstand des Eigentums wurde Umgang genommen. Vorgeschlagen war anfänglich, diesfalls in einem ersten Artikel zu sagen: „Als Gegenstand des Eigentums werden die körperlichen Sachen und die Naturkräfte anerkannt, insofern sie der menschlichen Herrschaft unterworfen und sowohl tatsächlich als rechtlich abgegrenzt werden können." Allein eine solche allgemeine Bestimmung hätte es doch nicht ent­behrlich gemacht, sowohl beim Grundeigentum als beim Fahrniseigentum wieder vom Gegenstande zu sprechen, und so wurde es
(1) Vgl. ZGB 702. Das Gesetz hat in der Bundesversammlung eine Er­gänzung in dem angeregten Sinne erhalten, Art. 703 u. 802 bis 804. (2) ZGB 641.



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vorgezogen, über diesen in Art. 658 und 706 (1) das Nötige zu sagen und es hier bei der Bestimmung über den Inhalt bewenden zu lassen. Die drei Seiten, die der Inhalt darbietet, sind deutlich unterschieden.
Zuerst wird das materielle Verfügungsrecht festgelegt: Die Verfügung über die Sache steht dem Eigentümer nach seinem Be-­ lieben zu. Sie umschliesst den körperlichen Gebrauch und Ver-­ brauch mit Inbegriff jeder Veränderung. Sie umfasst aber auch die rechtliche Verfügungsmacht in der Veräusserungsbefugnis, die wiederum die Möglichkeit rechtlicher Belastung in sich schliesst. Die Schranken der Rechtsordnung werden dabei in dem gleichen Sinne angefügt, wie dies bei der Rechtsfähigkeit in Art. 6(2) ge­schehen ist: Die Bestimmungen des Zivilgesetzes selbst, sowie öffentlich-rechtliche Vorschriften bezeichnen ihren Inhalt. Insbeson-­ dere können hier Vorschriften über Sachen, die ausser Verkehr gesetzt sind, in Betracht fallen, sowie öffentliche Sachen. Von diesen beiden Arten von Sachen wollte ursprünglich der Entwurf im Zusammenhang mit Art. 644 besonders sprechen. Man fand es aber in den Kommissionsberatungen für überflüssig, hierüber etwas anderes zu sagen, als was in Art. 4(3) der Einleitung angeführt ist. Denn in der Tat versteht sich der Vorbehalt der öffentlich-rechtlichen Vorschriften für die private Eigentumsordnung von selbst. Es genügt die allgemeine Verweisung im Einleitungstitel, ergänzt durch gelegentliche Verweisungen auf die besonderen Be­stimmungen betr. öffentliche Sachen, wie in Art. 790 und 917 ff. (4) Allerdings ist in mehreren kantonalen Rechten von einem Eigentum des Staates an herrenlosen und ausser Verkehr gesetzten Sachen die Rede, das im Privatrechte geordnet wird. Allein in Wirklichkeit zielt auch dieses auf das Verhältnis zur Staatshoheit ab, so dass es nicht unrichtig schon ein öffentlich-rechtliches Eigentum genannt worden ist. Vgl. Schweiz. PR III, S. 12 ff. und l3ff. Daher würde auch dieses Beispiel der Kantone es kaum gerecht­ fertigt haben, unter dem Eigentum von diesen Erscheinungen be­ sonders zu sprechen. Sie gehören dem öffentlichen Rechte an.
An die Umschreibung der Rechte des Eigentümers schliesst sich zweitens die Festsetzung der Pflichten des Eigentümers. Wir haben in anderem Zusammenhang bereits auf diese Bestimmung hingewiesen.(5) Der Zweck, „andern Schaden zu stiften", kann mit blossem Mutwillen oder mit Vorsatz und bösem Willen, Neid
(1) ZGB 655 u. 713. (2) ZGB 11. Vgl. Erläuterungen Bd. I, S. 47 f., 65. (3) ZGB 6. (4) Vgl. ZGB 796, Abs. 2, und 664. (5) Vgl. Erläuterungen Bd. ], S. 11, insbesondere Anm. 2.



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u. a. gegeben sein. Auf diese Einzelfälle braucht das Gesetz sich nicht einzulassen. Es genügt der Ausschluss jedes eigenen Inter­esses in Verbindung mit dem Zwecke, Andere zu schädigen, wie z. B. bei Errichtung einer turmhohen Mauer mit der einzigen Ab­sicht, dem Nachbar die Sonne abzusperren. Das Nachbarrecht, Art. 684, (1) schützt hier offenbar nicht genügend. Die allgemeine Pflicht des Eigentümers bietet dagegen eine wertvolle Garantie gegen einen Missbrauch der Macht des Rechtes, der, wie wir bereits oben ausgeführt haben, niemals durch den Begriff des Rechtsinstituts an sich gerechtfertigt werden kann. Statt „der nicht offenbar einzig zu dem Zweck erfolgt" liesse sich auch posi­tiv sagen: „der nur den Zweck haben kann" (vgl. Deutsches BGB. § 226).
Die dritte Seite, nach der der Inhalt des Eigentums uns entgegentritt, beruht, wie die erstbetrachtete, auf dem Rechte des Eigentümers. Allein sie beschlägt die rechtliche Wirkung des Eigentums nach einer ganz bestimmten Richtung. Sie betrifft die Rechtsstellung des Eigentümers zu andern Personen, die eine Ein­wirkung auf den Eigentumsgegenstand beanspruchen oder tat­sächlich ausüben. Diesen gegenüber besteht eine doppelte Be­rechtigung des Eigentümers: Einerseits das Verfolgungsrecht, die Eigentumsklage als Recht, die Sache von jedermann heraus zu verlangen. Sie gehört zum Inhalt des Eigentums, wenngleich der Eigentümer im Verkehr sich zur Wahrung seines Rechtes nur auf den gegenwärtigen oder früheren Besitz zu berufen braucht. Vgl. Art. 644, Abs. 3, mit Art. 976 bis 979. (2) Anderseits aber das Recht der Abwehr unberechtigter Eingriffe, die Negatorien­klage, deren Inhalt sich aus ihrer Grundlage mit genügender Deutlichkeit ergibt und denn auch im geltenden Recht, wenn sie überhaupt nur besondere Erwähnung erfährt, nirgends ausführlicher, als es in Abs. 3 geschehen ist, festgestellt wird, vgl. Schweiz. PR III, S. 236 ff.
Auch hier sind natürlich die Schranken der Rechtsordnung hinzuzudenken. Es ergeben sich solche aus den Besitzesregeln (Art. 976 f.) (3) und aus der Anerkennung beschränkter dinglicher Rechte, im wesentlichen also aus der Privatrechtsordnung. Allein es erschien nicht als notwendig, dieses Verhältnis im Gesetze besonders zu betonen. Hier, wie betr. die Verfügungsbefugnis im allgemeinen, genügt es, mit der Aufstellung des Prinzips dargetan zu haben, dass der Eigentümer unter der Annahme steht, die Sache nach dem Inhalte des Eigentumes in seiner Gewalt zu haben,
(1) ZGB 684. (2) ZGB 641, Abs. 3, 931 bis 936. (3) ZGB 931 ff.



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solange eben nicht besondere gesetzliche Schranken oder Rechte anderer Personen nachgewiesen sind.
Fraglich könnte in dieser Verbindung noch sein, ob nicht das Verhältnis des Eigentümers zu demjenigen, der die Sache unbe­rechtigterweise benutzt oder irgendwie angreift, besonders zu ordnen wäre. Man könnte hierfür den Satz, der von einer Seite (Bekker) angeregt worden ist, aufnehmen, dass der Unberechtigte auf Klage des Eigentümers wegen seiner Anmassung zum Ersatz des nachweisbaren Schadens oder zu einer nach Ermessen des Richters zu entrichtenden Geldsumme zu verurteilen sei. Allein man hat bei den Beratungen gefunden, dass aus der Haftbarkeit für un­erlaubte Handlungen sich in genügendem Masse die Klage gegen den Unberechtigten ableiten lasse. Eventuell würde bei der Re­vision des Obligationenrechts Art. 55(1) so zu fassen sein, dass auch solche Fälle, wie z. B. die Benutzung von Gegenständen, die einem andern zum persönlichen Gebrauche dienen, Kleider und dgl. durch jemanden, der hierauf kein Recht hat, darunter bezogen werden könnten.
B. Umfang des Eigentums, Art. 645 bis 648. (2) Der Entwurf unterscheidet bei der Bestimmung des Umfanges des Eigentumes diejenigen Momente, die in bezug auf die Qualität und Art der Sachen für das Eigentum von Bedeutung sind, soweit sie wenigstens nach den oben angegebenen Erwägungen überhaupt der gesetzlichen Ordnung im Privatrecht bedürfen. Jeder der drei Artikel wird mit dem Satze eingeleitet, dass das Recht, resp. die Verfügung des Eigentümers einer Hauptsache sich auf die zu umschreibende Klasse von Nebensachen mit beziehen solle, wobei unter der Ver­fügung (Abs. 1 des Art. 647)(3) natürlich nicht die körperliche Verfügung, sondern die Bestimmung des rechtlichen Schicksales der Hauptsache gemeint ist. Bei der Zugehör nur von dem Eigentum selbst zu sprechen, wie in Abs. 1 der Art. 645 und 646, (4) würde nicht genügen oder zu einer Regel führen, die häufig mit den Tatsachen in Widerspruch stände.
Mit diesen einleitenden Absätzen werden die drei Regeln, die über den Umfang des Eigentumes aufgestellt werden sollen, als Vorschriften über die Arten und Eigenschaften der Sachen in einfacher Weise untereinander verbunden, was unverkennbar eine ziemliche Vereinfachung der ganzen Regelung in sich schließt.
(l) Nunmehr OR 49, wo die genannte Ausdehnung aber nicht aufgenommen ist. (2) ZGB 642 bis 646. (3) ZGB Abs. 1 von 644. (4) ZGB 642, Abs. 1, und 643, Abs. 1.



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Die drei Umschreibungen des Umfanges der Sache aber beschlagen die Bestandteile, die Früchte und die Zugehör.
I. Die Bestandteile müssen von der Zugehör deutlicher unter­schieden werden, als es im geltenden Recht üblich ist, damit auf diese Unterscheidung mit grösserer Leichtigkeit die Verschieden­heit ihrer rechtlichen Behandlung abgestellt werden kann. Drei Momente werden für den Bestandteil hervorgehoben: Das Zuge­hören zum Bestande der Sache, d. h. das Fehlen einer eigenen Existenz als Rechtsgut, so dass der Bestandteil nach seiner Natur keine andere Bedeutung hat, als eben die, Bestandteil einer ande­ren Sache auszumachen, wie z. B. Baumaterialien. Dann, dieses erste Moment ergänzend, das Verhältnis einer engen körperlichen Beziehung, wonach ohne Zerstörung oder Beschädigung oder auch nur relevante Veränderung der Hauptsache der Teil von dieser nicht abgetrennt werden kann. Drittens, zur Erläuterung der beiden angeführten Momente, ein Massstab, nach dem jene Bestan-desqualität und diese Beschädigung oder Veränderung gemessen werden kann, und diesen Massstab findet der Entwurf in der üblichen Auffassung.(1) Dieses dritte Requisit stellt auf einen wechselnden Faktor ab, allein es ist gerade so unentbehrlich. Denn die Auffassungen sind diesfalls in den einzelnen Landes- und Kultvirkreisen ganz verschieden. Der gleiche Ofen, der z. B. in Tessin nur Zugehör ist, kann in Appenzell als Bestandteil gelten. Zu dem zweiten Moment sei noch besonders bemerkt, dass die Veränderung, die hier gemeint ist, für die Sache nicht von wesent­licher Bedeutung zu sein braucht, es genügt, dass sie für den Be­stand des speziellen Gegenstandes überhaupt von irgend einer rele­vanten Bedeutung sei. Der Gegenstand mag also bleiben, was er ist, so wie etwa das Haus auch ohne den Ofen immer noch als Wohnhaus gilt. Einen etwas anderen Massstab wird man dagegen bei den Sachverbindungen oder -Vermischungen anlegen dürfen: Hier ist die Untrennbarkeit und damit eine Beeinflussung der Eigentumsrechte doch nur da gerechtfertigt, wo eine Abtrennung ohne wesentliche Beschädigung oder Veränderung nicht als tunlich erscheint. Aus diesem Grunde rechtfertigt sich die andere Um­schreibung der Voraussetzungen in Art. 720. (2)
Dass Bauten oder Pflanzungen Bestandteile des Bodens sind, auf dem sie sich befinden, wird nicht als allgemeine Eigentums­regel aufgestellt. So weit der Satz für unsere Verhältnisse be-
(1) ZGB 642, Abs. 2, sagt: nach der am Orte üblichen Auffassung. (2) Vgl. ZGB 727.



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rechtigt ist, muss er beim Grundeigentum angeführt werden. Vgl. Art. 673 ff., insbesondere 676 und 678.(1)
II. Unter den Früchten werden in diesem Zusammenhange selbstverständlich nur die natürlichen verstanden. Die zivilen Früchte, d. h. der Gewinn aus der rechtlichen Benutzung einer Sache, gehören nicht zum Umfang des Eigentums. Man kann aber auch in dem erstern, beschränkten Umfange den Begriff der Frucht verschieden auffassen. Entweder begreift er alles in sich, was aus der Sache sich organisch entwickelt, also auch die Bäume, die in einer nicht der Baumzucht gewidmeten Bodenanlage empor­wachsen. Oder es fallen unter den Begriff nur die Erzeugnisse oder organischen Vermehrungen, die nach der Bestimmung der Hauptsache aus ihr gewonnen werden. Man beachte nun für diesen Unterschied den Grund, aus dem man überhaupt dazu ge­langt, neben den Bestandteilen einer Sache noch besonders von deren Früchten zu sprechen. Eine Frucht kann man sich gar nicht anders in eigentlichem Sinne denken, als unter wirtschaft­lichem Gesichtspunkte. In allen andern Beziehungen ist der Be­griff uneigentlich verwendet. In dem genannten Rahmen aber sind alsdann zwei Arten von Früchten zu unterscheiden: Solche, die periodisch von der Hauptsache erzeugt werden (die Früchte der Fruchtbäume, der Felder etc.) und solche, die schlechtweg ein Erträgnis der Hauptsache sind, deren Gewinnung der Bestimmung der Hauptsache entspricht (Junge von Tieren, Torf aus Torf­stichen etc.). Für die letztern muss zur Abgrenzung der gleiche Massstab gegeben sein, wie wir ihn betr. die Bestandteile hervor­gehoben haben, nämlich die übliche Auffassung, auf die deshalb auch hier der Entwurf verwiesen hat.
Wesentlich ist die Bestimmung des Umfanges des Eigentums in bezug auf die Frucht zum Zweck der Abgrenzung der Rechte des Eigentümers, resp. des Fruchtberechtigten. Das Eigentum ergreift auch die Frucht, so lange sie nicht getrennt ist. Aber gerade hier kann nur von natürlicher Frucht die Rede sein, was in Abs. 3, vielleicht ohne damit grössere Klarheit zu schaffen, ausdrücklich angefügt worden ist.(2) Auf die Trennung und nicht auf die Reife oder die Gewinnung stellen wir also ab, um durch­aus im Rahmen des Eigentumsunifanges als körperlichen Umfanges zu verbleiben. Jede Abweichung von diesem Grundsatz läuft ins ungewisse hinaus. Man hat sich in der Gesetzgebung und Praxis mit allen möglichen Versuchen abgegeben. Wir erinnern nur an
(') ZGB 671 ff., insbesondere 675 u. 678. (2) ZGB 643, Abs. 3.





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die Schicksale des „Blumens" nach unseren früheren und zum Teil noch geltenden kantonalen Grundpfandrechten (Schweiz. PR III, S. 576 f., IV, S. 809,825). Will man in dieser Richtung für den Nutz-niesser oder den Grundpfandgläubiger die Rechte erweitern oder beschränken, so muss im Gesetz hierfür auf eine andere Grundlage abgestellt werden. Empfehlenswert aber scheint es uns in jedem Falle zu sein, so viel als möglich einfach bei der anschaulichen Ordnung stehen zu bleiben, dass die Trennung den Zeitpunkt bildet, von dem an das Eigentum an der Hauptsache sich nicht mehr auf die Früchte erstreckt. Wir werden später ausführen, wie es der Entwurf versucht, diesen Satz überall durchzuführen. Nicht aus­reichen wird freilich die Vorschrift zur Umschreibung der Rechte des Nutzniessers. Art. 751(1) hat diesfalls die Wendung versucht, dem Nutzniesser einen Rechtsanspruch auf die Abtrennung der Früchte zu geben, die während seiner Berechtigungszeit reif ge­worden sind, und zwar einen dinglich wirkenden, während grund­sätzlich auch in der Nutzniessung die Früchte bis zur Trennung dem Eigentümer der Hauptsache gehören. Beim Grundpfand wird einfach im Umfange des Eigentums auch die Pfandhaft voraus­gesetzt, diese also bis zur Trennung auch auf die Früchte bezogen, die mithin mit dieser zu einer besonderen Sache werden und nicht mehr in der Pfandhaft des Pfandgläubigers stehen, Art. 795.(2)
Diese Regeln dürfen unbedenklich auch auf die „Früchte" bezogen werden, die aus Bestandteilen der Hauptsache gewonnen werden, wie die Erträgnisse eines Steinbruches. Der Nutzniesser wird also auch hierauf berechtigt sein, sobald er der Bestimmung der Sache gemäss diese Erträgnisse sich aneignet, während, wo diese Bestimmung fehlt, auch keine Berechtigung und Nutzniessung gegeben ist. Vgl. Art. 750.(3) Den Schatz erwähnt der Entwurf hier mit Rücksicht auf die Fälle, wo die aufgefundene Sache nach der gegebenen Umschreibung zugleich Bestandteil der Hauptsache ist, wie dies z. B. bei eingemauerten Antiquitäten der Fall sein kann. Die Doktrin beantwortet die Frage betr. den Anspruch des Nutzniessers auf den Schatz in verschiedener Weise.
Gerade so, wie wir es betreffend die aus dem unberechtigten Gebrauch der Sache resultierende Verantwortlichkeit angeführt haben, war auch hier im ersten Entwurf vorgeschlagen, der Um­schreibung der Früchte eine Vorschrift anzufügen, wonach der Eigentümer die Früchte, die ein Nichtberechtigter sich angeeignet





(') ZGB 756. (2) ZGB 805. (3) Im Gesetz ist diese allgemeine Regel nicht ausgesprochen. Aufgenommen ist nur Abs. 2 des Art. 750 als Abs. 3 von 756.










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habe, von diesem solle herausverlangen können, dieser aber berechtigt sei, für die Kosten, die er in gutem Glauben für die Gewinnung der Früchte aufgewendet, im Umfang einer ordent­ lichen Bewirtschaftung und des Wertes der Früchte selber, Ersatz zu verlangen. Allein man fand, dass diese Bestimmung sich zum Teil mit Art. 981 (1) decken würde, während zum andern Teile regel­ mässig aus dem Rechtsverhältnis, in dem der Angesprochene zum Eigentümer stehe, eine genügende Ordnung abzuleiten sein werde. Veräusserung, Verpfändung oder Pfändung der Früchte als künftiger, selbständiger Sachen stehen unter den Regeln, die eigens hierfür aufgestellt sind. Die Veräusserung im weitesten Sinne wird bei der Ordnung der Kaufverträge über Immobilien im OR geregelt werden müssen (vgl. Schweiz. PR 111, S. 18 ff., S. 699, IV, S. 684). Die Pfändung ist in Art. 94, 102, 103, 115 des Schuldbetreibungs­ und Konkursgesetzes hinreichend geordnet.
III. Die Zugehör findet in Anlehnung an Vorschläge, die für ein Konkordat über den Zugehörbegriff im Jahre 1882 gemacht worden sind (vgl. Schweiz. PR III, S. 41, Anm. 3) zur grossem Abklärung eine doppelte Umschreibung, positiv in Art. 647 und negativ in Art. 648.(2) Wer die Schwierigkeiten bedenkt, zu denen der Zugehörbegriff Veranlassung geben kann, wird darin nichts Überflüssiges finden. Vgl. Schweiz. PR III, S. 27 ff. Nach beiden Richtungen sind es auch hier drei Momente, mit denen der Begriff umschrieben wird: Erstens Bestimmung durch den Eigentümer (oder eines andern, dessen Verfügungen als solche des Eigentümers gelten können) zur dauernden Verwendung für die Bewirtschaftung, Benut­ zung oder Verwahrung der Hauptsache. Man denke betreffend diese Begriffe an Rebstickel, Fensterladen, Futterale. Zweitens Herstellung einer äussern Beziehung zur Hauptsache, die der Bestimmung entspricht. Und drittens vor allem Bestimmung für die Hauptsache in der angegebenen Weise nach der üblichen Auf­ fassung, die hier nicht kumulativ, sondern alternativ neben das erste Moment tritt, während das zweite sich den beiden andern zugesellen muss, um aus einer Sache die Zugehör einer andern zu machen. Die negative Umschreibung stimmt mit dieser Unter­ scheidung vollständig überein. Man denke an eine Badeeinrichtung, die sich der Eigentümer hat einrichten lassen, ohne sie zu einem Bestandteil des Hauses zu machen, oder an die Möbel, die in ein Wohnhaus eingebracht sind, oder endlich auch an Warenlager oder Maschinen, die zum Verkaufe ausgestellt werden. Unter Umständen
(l) ZGB 939. (2) ZGB 644 u. 645.



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sind solche mit der Hauptsache in einer Weise verbunden, dass dem Anscheine nach eine dauernde Verbindung- und allfällige Per-tinenzqualität als gegeben erscheinen könnte. Allein man will sie durch die Verbindung mit einem Triebwerke oder dergleichen nur in ihrer Funktion dem Kauflustigen vor Augen führen. Sie fallen ihrer Bestimmung nach unter Art. 648 und nicht unter Art. 647 (1), und demgemäss ist der Begriff der Zugehör nicht auf sie anwendbar.
Im Laufe der Beratungen wurde der Versuch gemacht, in Anlehnung an einige neuere schweizerische Gesetzbücher (vgl. Schweiz. PE III, insbesondere S. 29, 32 f., 35 ff.) durch Anführung von Beispielen das Verhältnis noch mehr zu verdeutlichen. Als Zugehör wurden dabei genannt: Fensterladen, Doppelfenster, Schlüssel, der auf dem Gut gewonnene und übungsgemäss für das Gut bestimmte Dünger, Maschinen, Gerätschaften, Gasthofeinrich­tungen, Vorrichtungen zur Einzäunung u. dgl. Ebenso sollten dann auch die Bestandteile im Gegensatz zur Zugehör durch Beispiele in ihrer Eigentümlichkeit erläutert werden, und es wurden hierfür vorgeschlagen: Eingezimmerte oder eingemauerte Schränke, Öfen, Kessel, Läutwerke u. dgl. Allein eine nähere Prüfung hat ergeben, dass sich diese Beispiele für ein einheitliches schweizerisches Recht nicht eignen, und wenn man auch ihre Bedeutung durch die Ein­fügung eines „regelmässig" oder dgl. eingeschränkt hätte, so würden sie doch leicht mehr Verwirrung als Klärung gebracht haben. Die übliche Auffassung, auf die bei der Zugehör wie bei dem Bestandteil verwiesen wird, ist nicht für alle Gegenden der Schweiz die gleiche. Die Berufung auf diese Auffassung macht nicht nur die Anführung von Beispielen unnötig, sie lässt auch die verschiedenartige Beurteilung nach der Auffassung in der Ost­oder der Westschweiz, im Süden oder im Norden, im Tale oder im Gebirge zu ihrem Rechte kommen, und auch bei der nun vorliegenden allgemeinen Umschreibung in abstrakter Form wird die Subsumtion unter die klar gefassten Begriffsmomente in der Praxis auf keine zu grossen Schwierigkeiten stossen.(2)
Die rechtliche Bedeutung der Zugehörqualität liegt in dem Satze, dass die Verfügung über die Hauptsache sich auch auf die Zugehör beziehen soll, falls keine Ausnahme gemacht wird. Dies geht unzweifelhaft auf die dinglichen Rechte, allein es erschöpft sich nicht mit diesen, so dass es nicht genügen würde, etwa zu sagen, die an der Hauptsache bestehenden dinglichen Rechte er­fassen auch die Zugehör. Denn nicht nur das dingliche Recht,
(') ZGB 645, 644. (2) Vgl. zudem ZGB 5, insbesondere Abs. 2.



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auch die Verpflichtung zur Begründung eines solchen ergreift die Zugehör wie die Hauptsache, gilt für jene wie für diese. Anderer­seits wäre es denn aber doch nicht richtig zu sagen, an der Zu­gehör bestehen überhaupt die gleichen Rechte, wie an der Haupt­sache. Denn beide können verschiedene Eigentümer haben, wie auch das Pfandrecht an der Hauptsache sich gelegentlich auf Zugehörstücke nicht erstreckt. Es bleibt also nur die Fassung möglich, die in dem zitierten Abs. 1 gewählt ist. Damit steht in Zusammenhang, dass hier eine bewegliche Sache genannt wird, während beim Bestandteil von Sache überhaupt zu sprechen ist. Unbewegliche Sachen werden vom Begriff der Zugehör ausge­schlossen. Sie bilden entweder einen Teil eines grösseren unbeweg­lichen Ganzen, oder sie sind nur wirtschaftlich und nicht rechtlich mit einer andern Sache verbunden. Vgl. Schweiz. PR III, S. 28 1f., insbesondere betreffend das französische Recht. Dagegen trägt der Entwurf kein Bedenken, als Hauptsache, zu der eine Zugehör bestehen kann, auch eine bewegliche Sache anzuerkennen. Man denke an das Futteral eines Instrumentes.
Dazu kommen in bezug auf die Verfügungen des Eigentümers noch zwei Momente, die kurz anzufügen sind. Einmal kann der Eigentümer die Zugehör vorübergehend von der Hauptsache ent­fernen. Bleiben die Begriffsmerkmale bestehen, so nimmt dieser Umstand auch der Sache nicht ihre Qualität als Zugehör, gerade so wie umgekehrt die vorübergehende Verbindung ihr diese Eigen­schaft nicht zu geben vermag. Vgl. Art, 647, Abs. 3 und Art. 648. (') Sodann muss es sich fragen, ob im Rechtsverkehr eine willkürliche Begründung von Zugehörigkeit mit einfacher Verfügung des Eigen­tümers als statthaft zu erklären sei. Die Gesetze geben regelmässig eine Umschreibung der Pertinenz im dem Sinne, dass zwar beson­dere Abreden den Charakter der Zugehör aufheben können, eine Begründung dieser Qualität aber durch Vertrag über den gesetz­lichen Begriff hinaus als unstatthaft betrachtet wird. Nun gestatten aber einige Rechte, über die allgemeine Definition hinauszugehen und in gewissem Umfange noch weitere Gegenstände bei Verkauf oder Verpfändung eines Grundstückes mit dinglicher Wirkung als Zugehör zu bezeichnen, vgl. Schweiz. PR III, S. 38 ff., und die Frage musste daher aufgeworfen werden, ob der Entwurf sich diesem Vorbilde nicht anschliessen soll. Die Erfahrungen, die mit diesem System gemacht worden sind, scheinen nicht gerade ermu­tigend zu sein, und die Experten haben gefunden, es sei richtiger, auf den Willen des Verkäufers oder Verpfänders mit Hinsicht auf
(') ZGB 644, Abs. 3, S. 645.



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eine solche Ausdehnung der Zugehör nicht abzustellen, sondern einzig auf die gesetzliche Umschreibung selbst. Anderseits kann aber doch nicht verkannt werden, dass es zur Abklärung des Verhältnisses ungemein beiträgt, wenn in dem Verpfändungsakt und im Grundbuch einzelne Gegenstände ausdrücklich als Zugehör genannt werden, und um dieses Moment zu berücksichtigen, hat der Entwurf sich zu folgender Lösung der Frage entschlossen : An und für sich soll über die Zugehörstücke nur so weit mitver-fügt sein, als von Gesetzeswegen, — und nur von Gesetzeswegen,
—  im einzelnen Falle Zugehör vorliegt, und zwar wird es Sache des Erwerbers sein, gegenüber einer Bestreitung die Eigenschaft einer Sache als Zugehör nachzuweisen. Wenn nun aber der Eigen­tümer in dem Verfügungsakte einzelne bestimmte Gegenstände als Zugehör aufführt, so darf das doch nicht bedeutungslos sein. Viel­mehr soll damit eine Umkehrung der Beweislast hergestellt werden, wonach diese Gegenstände als Zugehör betrachtet und mitver­pfändet sind, so lange nicht bewiesen wird, dass der gesetzliche Begriff der Zugehör auf sie nicht passt (Art. 795, Abs. 2). (1) Freilich kann die Zugehör einen eigenen Eigentümer haben oder auch eigens als bewegliche Sache verpfändet sein. Bedenkt man aber, dass der gutgläubige Erwerb von dinglichen Rechten an beweglichen Sachen auch in solchen Fällen die Wirkung haben muss, die das Besitzesrecht des Entwurfes ihm zugesteht (Art. 976) (2)
— was allerdings nicht überall anerkannt ist, z.B. nicht in Art. 1121, Abs. 2 des DBGB —, so dürfte in dieser Beziehung der Zusatz genügen : Vorbehalten bleiben die Rechte Dritter an der Zugehör, Vgl. Art. 795, Abs. 3. (3) Immerhin ist dabei in bezug auf den gut­gläubigen Erwerb zu beachten, dass jedermann wissen muss, dass eine Verschlechterung des Pfandobjektes die Rechte der Grund­pfandgläubiger in rechtswidriger Weise beeinträchtigt, und da nun die eingetragenen Grundpfandrechte als allgemein bekannt zu behandeln sind, so folgt daraus, dass der Erwerber von Zugehör (und das gleiche gilt dann auch betreffend die Bestandteile eines Grundstückes) als mobiler Sache sich, sobald er weiss oder wissen muss, dass diese Abtrennung eine Verschlechterung der Haupt­sache bedeutet, auf den Schutz des gutgläubigen Erwerbes nicht wird berufen können.
Die Anmerkung der Zugehörstücke im Grundbuch wird in der Weise für den Verkehr wohltätig zu wirken vermögen, dass dadurch die Berufung auf die Zugehörqualität erleichtert und eventuell auch die Massregel betreffend Verschlechterung der Pfandsache
(1) ZGB 805, Abs. 2. (3) ZGB 933. (3) ZGB 805, Abs. 3.



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bei Entfremdung von Zugehör viel brauchbarer gemacht wird. Es erschien nicht als notwendig, die Vermutung des Abs. 2 von Art. 795, womit die Anmerkung der Zugehör im Grundbuch diesen Vermögens­stücken bis zum Beweise des Gegenteils die Zugehörqualität sichert, als allgemeine Regel bei Art. 647 anzuführen. (') Die Aufnahme der Zugehör in das Grundbuch steht parallel der Aufführung der Bauten und der Beschreibung des Grundstückes im Grundbuch überhaupt, mit der ebenfalls keine besondere Rechtskraft verbunden ist, während sie doch zur Aufklärung aller Beteiligten nicht ent­behrt werden kann.
C. Das gemeinschaftliche Eigentum, Art. 649 bis 657. (2) Wir
haben schon in den allgemeinen Ausführungen über das Eigentum die Erwägungen angegeben, die den Entwurf dazu geführt haben, zwei Arten des gemeinschaftlichen Eigentums zu unterscheiden : Das Miteigentum und das Gesamteigentum. Kein Fall des gemein­ schaftlichen Eigentums dagegen ist es, wenn ein Gegenstand im Eigentum einer Genossenschaft steht. Denn diese ist als juristische Person ein einziges Rechtssubjekt, das wie ein einzelner Mensch sein Eigentum haben kann, mag auch in der Nutzungsbefugnis eine Betätigung zutage treten, die mit derjenigen der Gesamteigentümer einige Ähnlichkeit hat. (Anders die Darstellung in einigen kanto­ nalen Rechten, s. Schweiz. PR III, S. 150.)
Miteigentum liegt vor, wenn mehrere Subjekte eine Sache dergestalt in ihrem Eigentum haben, dass das Recht eines jeden nicht auf einen körperlichen Teil, sondern auf einen rechtlichen Anteil an der ganzen Sache, also auf eine ideelle Quote geht. Gesamteigentum dagegen muss als vorhanden angenommen werden, wo die mehreren Eigentümer ein Recht auf die ganze Sache haben, ohne jede quotenmässige Beteiligung an der Sache.
Daraus ergeben sich drei ganz verschiedene Konsequenzen des gemeinschaftlichen Eigentums:
Erstens kann ein jeder der mehreren Miteigentümer über die Quote, zu der die Sache ihm gehört, verfügen, als wäre er Allein­ eigentümer. Er kann diese verkaufen, belasten, verpfänden, sie kann von seinen Gläubigern gepfändet werden, ohne dass die übrigen Miteigentümer sich dessen zu erwehren vermögen. Jeder hat in bezug auf seine Quote die gleichen Rechte, das Recht eines jeden ist von dem der andern unabhängig. Dagegen können die Gesamteigentümer über die Sache nicht anders verfügen, als ent­weder einstimmig oder durch einen für sie irgendwie gegebenen Vertreter.
(') ZGB 805, Abs. 2, und 644. (2) Vgl. ZGB 646 bis 654.



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Zweitens kann ein jeder Miteigentümer aus der Gemeinschaft austreten. Das Miteigentumsverhältnis hindert ihn nicht daran. Er kann demgemäss auch jederzeit seinen Anteil als Wertteil an der ganzen Sache herausverlangen, es steht also bei jedem, die Liqui­dation der Sache anzubegehren. Die Gesamteigentümer haben ein solches Recht nicht. Die Aufteilung ist ausgeschlossen durch ihre Verbindung zu Gesamteigentum, so lange diese eben dauert, und wenn die Aufteilung in bezug auf einen Komplex von Gegenständen erfolgt, z. B. für ein ganzes Vermögen, so wird die gesamte Masse als Einheit behandelt, während bei dem gewöhnlichen Miteigentum die Berechtigung zur quotenmässigen Teilung auf jeden einzelnen Gegenstand bezogen werden muss.
Drittens tragen die Lasten des Eigentums und die Verant­wortlichkeit auf Grund der Verhältnisse, die aus dem Eigentum sich ergeben können, die Miteigentümer wiederum kraft ihrer Quotenbeteiligung pro rata, während die Gesamteigentümer aus der Gesamtsache auch insgesamt verpflichtet, und sogar zumeist solidarisch haftbar sind.
Des näheren ist das Verhältnis zwischen den Miteigentümern in folgenden Punkten festzustellen:
Die Anteilsberechtigung ist mangels einer andern Festsetzung eine gleichmässige, also besteht die Vermutung gleicher Quoten.
Die Verwaltung kann natürlich nicht quotenweise erfolgen, sie muss also gemeinsam sein. Allein die praktischen Bedürfnisse verlangen darnach, es als selbstverständlich anzuerkennen, dass die gewöhnlichen Verwaltungshandlungen von jedem für die ganze Sa.che vorgenommen werden können, so lange nicht eine andere Anordnung getroffen ist. Solche Anordnungen soll die Mehrheit treffen können und zwar die Mehrheit nach Köpfen. Es ergibt sich hieraus eine Erleichterung im Miteigentumsverhältnis, die dem geltenden Rechte entspricht. Vgl. Schweiz. PR III, S. 148 f. Handelt es sich aber um wichtigere Verfügungen, so erscheint eine solche Einzelbefugnis nicht mehr als selbstverständlich. Also wird hier zum mindesten eine Verfügung der Mehrheit verlangt werden müssen, die zudem bei den wichtigen Konsequenzen, die sich mit solchen Massregeln verbinden, auch die Mehrheit der Wertteile, also den grösseren Wert des Ganzen repräsentieren soll. Sind bloss zwei Miteigentümer da, so ergibt sich daraus, auch wenn ihre Anteile verschieden gross sind, dass sie nur gemeinsam handeln können, denn keiner bildet gegenüber dem andern die vom Gesetz verlangte Mehrheit.
Von diesen Verwaltungsmassregeln sind die Verfügungen zu unterscheiden. Sie betreffen den Gebrauch der Sache und deren



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Nutzung oder dann auch die rechtliche Verfügung, Belastung und Veräusserung. Auch hier erscheint eine quotenmässige Abteilung nicht überall als durchführbar. Sie ist es in bezug auf die Teilung der Früchte, oder auch anderer Vorteile, die in zeitlicher Folge die Sache etwa verschaffen kann. Allein sonst wird einfach gesagt werden müssen, dass jeder die Sache gebrauchen könne, so weit dies mit dem Recht der andern verträglich ist. Man denke z. B. an die Benutzung eines gemeinschaftlichen Brunnens für die Wirt­schaft der Beteiligten. Die rechtlichen Verfügungen über die ganze Sache erheischen unbedingt die Einstimmigkeit aller Miteigen­ tümer. Auch eine Abweichung hiervon können sie nur einstimmig anordnen.
Mit der Tragung der Kosten ist es nicht anders zu halten, wie mit den Vorteilen: Jeder hat seinen Anteil zu prästieren. Eine Solidarhaft ist nicht begründet. Der Regress bei Mehrleistung des einen gegen die übrigen kann nicht verweigert werden.
Die Abgrenzung zwischen Art. 650, Abs. 3, und Art. 651 (') wird nach der Natur des Falles ohne Schwierigkeit erfolgen können. Handelt es sich z. B. um die Verwendung eines land­ wirtschaftlichen Grundstückes als Bauland, so ist nach der letz­ teren Bestimmung zu verfahren. Ist aber die Veränderung der Kultur, wie Umwandlung eines Weinberges in Wiesland in Frage, so wird man den zitierten Absatz 3 in Anwendung zu bringen haben.
Fraglich ist endlich beim Miteigentum die Art der Liquida­ tion. Sie darf jederzeit beansprucht werden. (2) Allein wenn aus deren Durchführung eine Belästigung über die Maßen und bei deren sofortiger Vornahme grosser Nachteil entstehen würde, so soll hier wie bei dem Verhältnis der fortgesetzten Gütergemein­ schaft (Art. 264, Abs. 3)(8) und der Genieinderschaft (Art. 375, Abs. 2),(4) sowie bei der Gesellschaft (Art. 546 und Art. 657, Abs. 3, des OR)(5) ein Aufschub nicht versagt werden. Man könnte auch einfach denjenigen Miteigentümer, der das Verlangen stellt, für den Schaden verantwortlich machen. Allein richtiger ist es wohl, die Liquidation zu verschieben. Dabei lassen sich aber wieder zwei Wege denken. Entweder man gestattet die Anbringung des Begehrens und verleiht nur dem Richter die Befugnis, die Aus­ führung zu verschieben. So kommt es im geltenden Rechte vor,
(') ZGB 647, Abs. 3, u. 648. (2) Vgl. die Einschränkungen in ZGB 650. (3) ZGB 236, Abs. 3. (4) ZGB 346, Abs. 2. (5) Nunmehr OR 546, Abs. 2, u. 657, Abs. 3.



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vgl. Schweiz. PR III, S. 145. Dann ergibt sich die Folge, dass die ökonomischen Konsequenzen an sich nach dem Zeitpunkt des Begehrens beurteilt werden müssen und alle Verschiebung nur auf die Durchführung der auf den früheren Zeitpunkt zu begründenden Aufhebung bezogen werden darf. (1) Anders bei der Regel, wie sie der Entwurf angenommen hat und wie sie auch sonst zumeist der Verschiebung bei Unzeit zu Grunde gelegt wird. Darnach wird nicht nur die Durchführung der Teilung, sondern die Auf­hebung selber verschoben, so dass, was sich an diese knüpft, erst nach dem späteren Zeitpunkt beurteilt werden muss. Natürlich kann dies in bezug auf die Schicksale der Teilung und die Folge­rungen aus der Aufhebung von sehr verschiedener Wirkung sein. Man denke nur an den Fall, wo eine Veränderung der Quoten während der Zwischenzeit eingetreten ist, oder wo eine Abrede irgendwelcher Art, z. B. betreffend Verfügung über die Quote, nach dem Begehren, aber vor der Teilung getroffen wird, wo überall der Anspruch der Berechtigten eine ganz andere Gestalt erhält, je nachdem nur die Teilung oder auch die Aufhebung ver­schoben worden ist.
Was sodann die Teilung selber anbelangt, so lassen sich drei Hauptarten denken: Körperliche Teilung, Verkauf mit Teilung des Erlöses, wobei der Verkauf aus freier Hand oder an öffentlicher Versteigerung erfolgen kann, und Übertragung der Sache auf einen der Miteigentümer unter Auskauf der übrigen. Bei dem zweiten Weg können auf der öffentlichen Steigerung die Miteigentümer selbstverständlich mitbieten. Sie handeln in diesem Falle als Dritte. Erfolgt die Übernahme durch einen ohne solchen Verkauf, so kann das Vorgehen auch in der Art gedacht werden, dass der eine die Quoten der andern aufkauft. Es bedarf dazu dann gar keiner gemeinsamen Verabredung, das Miteigentum erlischt infolge von Konfusion.
Da der einzelne die Aufhebung verlangen darf, ist nur die Art ihrer Durchführung der freien Vereinbarung unter Einigung aller vorbehalten. Können sie sich nicht einigen, so bleibt eben doch das Recht auf die Liquidation für den einzelnen bestehen. Muss dann der Richter durch seinen Spruch die mangelnde Ver­einbarung ersetzen, so geht es nicht an, diesem eine Art der Teilung bei Begehren auch nur eines der Miteigentümer vorzu­schreiben. Allgemeine Regel könnte doch nur der Verkauf sein, und man begreift, zu welchen Schikanen die Aufstellung einer solchen den Richter bindenden Vorschrift unter Umständen führen
(') Vgl. auch die oben angeführten Gesetzesstellen.



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müsste. Die Fälle und die in ihnen liegende Natur der Sache sind überhaupt so vielgestaltig, dass eine jede subsidiäre Regel nur Verwirrung stiften könnte. Man denke an die Liquidation der Gemeinschaft von zweien an einer Quelle, die dem einen absolut unentbehrlich ist, während der andere sie in keiner Weise selber zu nutzen vermag und nur als Spekulationsobjekt zu behandeln beabsichtigt. Oder an ein Haus, das dem einen als Sitz seines Gewerbes dient, während der andere auswandert und gar kein Interesse an etwas anderem als an dem Geldwert hat. Oder an eine Gemeinschaft betreffend zu Spekulationszwecken gekaufte Waren, an die Gemeinschaft aus zufälliger Vermischung ver­ schiedener Sachen, an das Miteigentum an einer Grenzmauer usw. Hier überall muss der Richter nach den verschiedenen Begehren der sich bekämpfenden Beteiligten die Sache zu prüfen und dem­jenigen schliesslich Recht zu geben befugt sein, der nach seinem Ermessen am ehesten die Natur der Sache und die Billigkeit für sich hat. Jede andere gesetzliche Ordnung wäre zwar gewiss für einen Richter, der die Sache nicht gründlich untersuchen mag, bequemer, würde aber eine Willkür des Gesetzgebers bedeuten, die, weil allgemeiner wirksam, sich als viel schlimmer erweisen müsste, als irgend eine etwa befürchtete Willkür des Richters im einzelnen Falle. Hier, wie in andern Fällen, auf die wir schon oben hingewiesen haben, wird stets, sobald der Verkehr an der rein formalen Lösung absolut kein Interesse hat, einer solchen das richterliche Ermessen vorzuziehen sein.(')
Endlich wird man sich auch noch fragen, wie sich die Mit­ eigentümer über ihre Beteiligung an der Benutzung der Sache sollen verabreden können, ob nur mit persönlicher oder auch mit dinglicher Wirkung. Das hat insofern Bedeutung, als diejenigen, die infolge von Veräusserung von Anteilen neu in die Gemein­ schaft eintreten, an die dingliche Abrede ohne weiteres gebunden sind, dagegen nicht an die persönliche. Die Lösung der Frage kann auf verschiedener Grundlage gefunden werden. Man kann die Beteiligung der Miteigentümer mit Hinsicht auf die Nutzung und die Verwaltung sich abgegrenzt denken, wie in bezug auf die Quote, so dass die Festsetzung des Verhältnisses mit ein Stück der ideellen Teilung des Eigentums selbst bildet. Kann man ideell nach Quoten im Wertbetrage teilen, so muss es auch angehen, in bezug auf die Nutzung die Teilung festzulegen. Die Festsetzung bildet dann also einen Teil der ideellen Teilung des gemeinschaft-
(') ZGB 651, Abs. 2, gibt dem Richter eine beschränkende Anweisung. Vgl. auch Abs. 3.



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lichen Eigentums. Eine solche Feststellung wird wie die Quoten­teilung einen Teil der Eigentumsordnung bilden, also in diesem Sinne auch unter die Rubrik des Eigentums in das Grundbuch eingetragen werden können. Es ist darnach dann aber nicht eine dingliche Berechtigung, die für den einen an den Quoten der andern wechselweise errichtet wird, sondern eben die Ordnung des Eigentums der Mehreren untereinander, was in solchen Ein­tragungen enthalten ist. Die zweite Lösung würde in einer Regelung auf dem Wege der Belastung der einen Quote durch Ansprüche des Eigentümers der anderen Quote bedeuten und eine solche Belastung müsste als möglich erscheinen, insoweit es sich dem Inhalte nach um den Gegenstand eines dinglichen Eechtes, wie namentlich Nutzniessung und Gebrauchsrecht, handelt. Der Ent­wurf sagt weder über das eine noch das andere etwas. Er bestimmt einfach, dass eine Belastung der Quoten möglich sei, als handle es sich in diesem Umfange um Alleineigentum, und dass eine Abrede über die Anteile frei getroffen werden könne. Also erscheinen beide Arten der Dinglichmachung der wechselseitigen Ansprüche in dem angegebenen Rahmen als möglich. Unmöglich dagegen wäre eine dingliche Belastung der Quoten mit Ansprüchen, die nicht Gegenstand eines dinglichen Rechtes sein können. Denn, wie wir später sehen werden, gestattet der Entwurf es nicht, dass beliebige persönliche Ansprüche durch Eintragung in das Grundbuch dinglich wirksam gemacht werden.
Das Gesamteigentuin bedarf derselben eingehenden Ordnung nicht. Es genügt, die schon angeführten wesentlichen Merkmale anzuführen, im übrigen ist auf die Natur und Ausgestaltung der Gemeinschaft zu verweisen, der es zusteht. Der Entwurf kennt solches Gesamteigentuin für verschiedene Fälle, die wir schon oben angeführt haben. Was die Glieder dieser Gemeinschaften zu Eigen­tum besitzen, das ist Gesamteigentuin. Die Quotenteilung ist aus­geschlossen, die Verfügung über die Quote ebenfalls, die Verfügung über die Sache erfolgt mit gesamter Hand oder durch einen Ver­treter der Gesamtheit, der nach dem Rechtsverhältnis der Gemein­schaft oder von Gesetzes wegen mit dieser Vertretungsmacht ausgerüstet ist. Diese Gemeinschaftswirkung belastet das Gut dinglich, es ist das eigenartige Eigentumsverhältnis, das hier gegenüber jedermann seine Wirkungen ausübt. Aber die Wirkung bestellt nur für so lange, als die Gemeinschaft das Eigentum hat. Der Wechsel des Eigentümers hebt alle .diese Wirkungen auf, denn sie sind nach der Natur der Gemeinschaft, die das Eigentum hat, nur für so lange gegeben, als dieses jener zustellt. Daher sagt



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Art. 657, (') dass mit jedem Austritt der Sache aus dem Eigentume der Gemeinschaft auch das Gesamteigentum an ihr ein Ende nimmt. Kommt es zur Liquidation, weil die Gemeinschaft aufgehört hat, so stehen die Ansprüche der Glieder der aufgehobenen Gemein­ schaft nicht mehr unter dieser Verbindung, sondern es sind die Glieder gewöhnliche Miteigentümer, und die Liquidation erfolgt gerade so wie beim Miteigentum.
Durch die Zusammenfassung dieser Erscheinungen der Gemein­ schaft wird das Gemeinsame, das in ihrer Beziehung im Verhält­nis zum Eigentum besteht, in einer Weise zur Darstellung und Ordnung gebracht, die deshalb von grosser praktischer Bedeutung ist, weil dadurch grössere Klarheit in die verwandten Fälle ge­ bracht und allerlei mitlaufendes Missverständnis möglichst ver­ mieden wird. Man denke an die Fälle: Der Ehegatte in Güter­ gemeinschaft möchte gerne ein Grundstück in dem Verhältnis verpfänden, in dem er dessen Teilung bei der Aufhebung der Gemeinschaft beanspruchen könnte, d. h. zur Hälfte. Baselstadt hat in einer früheren Praxis solche Quotenverpfändungen ehelicher Grundstücke (zu 2/3 und 1/3) zugelassen und sich damit einen un­endlichen Wirrwarr eingeheimst, bis schliesslich die bessere Einsicht in das Wesen der Gesamthand der Verwirrung ein Ende gemacht hat. Jetzt wird in Basel nur noch mit Gesamthand das ganze eheliche Grundstück verpfändet. Oder: Ein Gläubiger greift mit Pfändung auf eine ideelle Quote eines Gegenstandes, der mehreren Geineindern oder Gesellschaftern angehört, Für den Fall der Liquidation dieser Gemeinschaft ergibt sich vielleicht, dass das ganze Eigentumsstiick zur Bezahlung der Passiven der Gemeinschaft verwendet werden sollte. Allein der andere an der Gemeinschaft Beteiligte kann dies nicht geltend machen, wenn er dulden muss, dass der quotenmässige Anteil an dem einzelnen Stücke von jedem Privatgläubiger gepfändet werden darf, und Folge davon ist, dass er unter Umständen die ganzen Passiven aus seinem Vermögen decken muss, nur weil die Gläubiger des Mitgesellschafters auf dessen quotenmässige Anteile an den einzelnen Yerinögensstücken der Gemeinschaft die Hand gelegt haben. Auch hier ist eine ganz eigentümliche Verwirrung die Folge der blossen Anerkennung von Miteigentum, die nach OR, Art, 544 und 545, (2) noch gesteigert wird, da man nicht weiss, wonach die Anteile der Gesellschafter an diesen Eigentumsobjekten, von denen das Gesetz spricht, sich bestimmen, ob nach den Einschüssen, nach der Gewinn- und Ver­lustbeteiligung oder nach der Liquidationsteilung oder nach Köpfen.
(') ZGB 654, Abs. 1. (2) OR von 1881.



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Und noch ein Fall: Einer von mehreren Miterben verpfändet vor der Erbteilung eine seiner Erbportion entsprechende Quote einer Erbschaftssache, während doch noch gar nicht festgestellt ist, was schliesslich (las Ergebnis der Teilung sein wird, und ob der ver­pfändende Erbe auch nur so viel Aktiven aus der Erbschaft zu­gewiesen erhalten kann, als er bereits voreilig durch die Ver­pfändung für sich in Anspruch genommen hat. In allen diesen und andern zahlreichen Fällen hat es gar keinen rechten Sinn, von einem Miteigentum nach Quoten zu sprechen, und es würde das richtige und praktisch wünschenswerte auch dadurch nicht erreicht, dass man es zuliesse, dass das Miteigentum durch per­sönliche Abrede auf der Grundlage der Quotenteilung im Sinne der Ausschliessung ihrer Wirkung modifiziert werde. Denn solche Abreden hätten ja doch nur Wirkung unter den Beteiligten, würden sie für den Fall der Nichtinnehaltung der Abreden nur unter sich persönlich verantwortlich machen, nicht aber bewirken, dass jeder­mann ohne weiteres diese Gestaltung anerkennen müsste. Helfen kann da praktisch nur die Anerkennung eines eigenartigen Eigen­tumsbegriffes, wie er im Gesamteigentum denn auch in der Praxis trotz aller Verschiedenheit der Grundlage der bezüglichen Gemein­schaften einheitlich zur Entwicklung gekommen ist.
Auch eine Zurücksetzung der Gläubiger kann in der Aner­kennung des Gesamteigentunis nicht gefunden werden. Diese halten nicht mehr Eechte an den Vermögenswerten ihres Schuldners als er selber. Geht dessen Recht auf das Ganze unter Vorbehalt der Eechte aller anderen Gesamteigentümer, so müssen auch die Gläu­biger sich dieses gefallen lassen. Was ihnen zugestanden werden kann, ist ein Eecht auf das Liquidationsergebnis, und, wo sich dieses mit der Natur der Gemeinschaft verträgt, ein Recht, die Gemeinschaft zur Auflösung oder zur Abfindung' des Schuldners zu zwingen. So ist dieses anerkannt bei der Kollektivgesellschaft, OR Art, 574, (1) ferner bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft, Art, 262, (2) bei der Gemeinderschaft, Art. 372,(3) und ebenso auch bei der Erbengemeinschaft, da diese, so lange die Teilung nicht erfolgt ist, als gesetzliche (Gemeinderschaft beurteilt werden muss. Dagegen versagt das Mittel bei der ehelichen Gütergemeinschaft, was deshalb für die Gläubiger unschädlich ist, weil alle Privat­schulden der Ehegatten, mit Ausnahme der Sondergutsschulden der Ehefrau, auf der Gesamtmasse ruhen und Privatschulden des Ehemannes sind. Unter welcher Voraussetzung man den Privat-
(') VgI. nun auch betreffend die einfache Gesellschaft OR 544, Abs. 2, und 545, Zif. 3. (2) ZGB 234. (3) Vgl. ZGB 343, Zif. 3.



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gläubigern in den ersten Fällen ein Recht auf die Liquidation geben will, damit sie zu ihrem Rechte kommen, kann verschieden beurteilt werden. Das OR (1) und ebenso der Entwurf (2) in den angeführten Bestimmungen verlangen die Insolvenz des Schuldners. Man könnte auch weiter gehen und einfach die Konstatierung der Nichtbefriedigung verlangen, so dass mit dem leeren Pfandschein sofort auf das Gemeinschaftsvermögen im ganzen gegriffen und dieses, wenn keine Abfindung oder Befriedigung erfolgt, zur Auf­ lösung getrieben werden dürfte. Ja in gewissen Fällen würde sogar die einfache Mahnung oder Inverzugsetzung genügen können, wie z. B. bei der gesetzlichen Erbengemeinschaft.
Über das wechselseitige Verhältnis von Miteigentum und Gesamteigentum im Verkehr mag alsdann noch als selbsverständlich hervorgehoben werden, dass der Dritte sich zunächst auf die Regeln des gewöhnlichen Miteigentumes wird berufen können. Wird demgegenüber behauptet, dass Gesamteigentuin vorliege, so ist hierfür der Beweis zu erbringen. Denn das Gesamteigentum setzt ein besonderes Verhältnis voraus, dessen Kenntnis nicht jedermann zugemutet werden darf. Wir haben hierauf schon oben hin­ gewiesen. Das Miteigentum ist das voraussetzungslose Verhältnis, das neutrale, das jedermann zunächst bei gemeinschaftlichem Eigentum als vorhanden annehmen mag. Es besteht also eine Vermutung für das gewöhnliche Miteigentum, die für das Verkehrs- leben offenbar eine gewisse Bedeutung hat. Im Gesetze braucht dies nicht ausgesprochen zu werden. Die Regel ergibt sich von selbst aus der Natur der zwei verschiedenen Verhältnisse.
Neunzehnter Titel. Das Grundeigentum.
Erster Abschnitt, Gegenstand, Erwerb und Verlust des Grundeigentums.
A. Der Gegenstand des Grundeigentums, Art. 658. (3) Es handelt sich bei dieser Bestimmung um zwei Dinge. Einerseits ist der
(') Vgl. nunmehr die Formel in OR 545, Zif. 3. Anders OR 574. (-) ZGB 234 stimmt mit VorE 262 überein. ZGB 343, Zif. 3, weicht von VorE 372 ab und sagt: wenn der gepfändete Anteil eines Gemeinders am Gemeinderschaf ts-gute zur Verwertung gelangt ist, (3) ZGB 655.



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Sprachgebrauch des Gesetzes technisch festzulegen, und anderseits für die Anwendbarkeit des Grundeigentunisrechtes, namentlich in bezug auf das Grundbuch, eine bestimmte Abgrenzung vorzu­nehmen. Mit dem Begriff der unbeweglichen Sache an sich kommt man weder hier noch dort aus. Und doch muss ein Ausdruck auf­gestellt werden, der im Rechtssinne die unbewegliche Sache nach der Richtung abgrenzt, in der sie vom Entwurf in der Anwendung des Grundbuchrechtes verstanden sein will. Dies geschieht mit Art. 658, und zwar mit dem Wort „Grundstück (unbewegliche Sache)". Alle Grundstücke unterliegen dem Grundbuchrecht, alles was dem Grundbuchrecht unterliegt, ist Grundstück. Vgl. Art. 984 und 985.(1)
In bezug auf Rechte, Herrschaftsrechte oder dauernde Nut­zungsrechte über Liegenschaften, ergeht sich die Doktrin in ver­schiedenen Konstruktionen. Man kann sie als Rechte selbständiger Natur oder als Rechte an Immobilien oder als Herrschaftsgebiete selbständiger Existenz mit Bezug auf Immobilien darstellen. Wir halten die letztere Auffassung für die dem Verhältnis am meisten entsprechende. Vgl. Schweiz. PR IV, S. 692 f., 751 f. Allein das Gesetz braucht dazu gar nicht Stellung zu nehmen, und der Ent­ wurf erklärt deshalb nur, dass im Sinne des Gesetzes und mit der Folge der Anwendbarkeit des Grundeigentumsrechtes auf sie solche Rechte als Grundstücke zu behandeln seien. Sie sind eigen­tumsgleich. In solchem Sinne rechnet der Entwurf neben den Liegenschaften, unter denen die Parzellen der Bodenfläche zu ver­stehen sind, zu den Grundstücken die selbständigen und dauern­den Rechte. Diese sind in das Grundbuch aufzunehmen, Art. 985, (2) und wenn sie aufgenommen sind, so zählen sie zu den Grund­stücken. Die Aufnahme im Grundbuch als selbständiges Objekt der grundbuclilichen Behandlung bildet also die Voraussetzung der Gleichstellung mit den Liegenschaften, aber sie wird als Regel vorausgesetzt. Dahin gehören: Die Wasserrechte, Art. 922, (3) die Baurechte, Art. 676, (4) die Bergwerke, Art. 944, (5) dagegen nicht die Grundlasten, weil sie nicht dauernd, sondern von Gesetzes wegen ablösbar sind, Art. 782. (6) Dass die Baurechte dabei ausser­dem als Belastung eines wirklichen Grundstückes im Grundbuch eingetragen sind, hat keine verwirrende Folge. Denn selbstver­ständlich müssen die verschiedenen Blätter (Folium des belasteten Grundstückes und Folium der als selbständiges Recht aufgenom-
(') Vgl. ZGB (555, wo der Ausdruck „unbewegliche Sache" weggelassen ist, und 942, 943. (3) ZGB 943. (8) Schl.t. 56. (4) ZGB 779 u. 655, Zif. 2. (5) ZGB 655, Zif. 3. (6) ZGB 788.



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menen Belastung) aufeinander verweisen. Ist das Recht nicht selbständig, indem es sich einem wirklichen Grundstück als Neben­recht, aktive Dienstbarkeit, anschliesst, so kann es kein eigenes Folium erhalten. Die besondere Aufführung der Bergwerke ist im Gesetze notwendig, weil diese sich meistens über die Bodenfläche, von der sie ausgehen, ausdehnen, ohne dass dadurcli grundbuchlich eine Modifikation des überliegenden fremden Grundstückes herbei­geführt wird. Man gelangt mit ihnen darnach in der Regel nicht zu einem dem Baurecht analogen Verhältnis, so dass sie der besondern Erwähnung bedürfen, wenn man sie eigentumsgleich behandeln will.
B. Der Erwerb des Grundeigentums, Art. 659 bis 667. (') Es kom­ binieren sich hier Grundbuch und materielles Recht, um den Ver­ hältnissen eine möglicht einfache Gestalt zu geben. Wir unter­ scheiden folgende leitende Sätze:
1.  Zum Erwerb des vollen Grundeigentums im Sinne des Gesetzes bedarf es unbedingt der Eintragung in das Grundbuch. Zwar kann es bis zur Durchführung des Grundbuchrechtes Fälle geben, wo Grundstücke ausnahmsweise nicht aufgenommen sind, während sie es nach dem Gesetze sein sollten. Allein darüber hat das Einführungs- und Übergangsrecht die nötigen Bestimmungen aufzustellen. Ebenso kann das öffentliche Recht vorschreiben, dass gewisse Grundstücke, auch wenn sie nicht eingetragen sind, dem sachenrechtlichen Verkehr unterstellt werden können. Allein diese Ausnahmen bekräftigen nur das Hauptprinzip, dass für die Regel einzig das Grundbuch das sachenrechtliche Verhältnis als Eigen­ tum im Sinne des Gesetzes herzustellen vermag.
2. Von diesem Eigentum ist der Titel zu unterscheiden, auf dessen Grundlage die Eintragung erwirkt werden kann. Er ver­ mag keinesfalls schon das sachenrechtliclie Verhältnis zu schaffen, wie es durch die Eintragung hergestellt wird und eben nur durch sie hergestellt werden kann. Allein es ist nicht nötig, diesem Titel für alle Fälle die gleiche Bedeutung zu geben. Handelt es sich um ein obligationenrechtliches Verhältnis, so verschafft der Titel nur einen persönlichen Anspruch auf die Verfügung der Eintra­gung durch den Veräusserer oder also regelmässig den bisher als Eigentümer Eingetragenen. Dies wird durch Art.663 in Verbindung mit Art. 667, Abs. 1 (2) genügend hervorgehoben. Handelt es sich um ein Vermächtnis oder einen Ehevertrag, so ist die Beziehung zwischen Titel und Eintragung ebenso zu beurteilen, Art. 663,
(') Vgl. ZGB 656 bis 665. (2) ZGB 6.Y7, Abs. 1, u. 665, Abs. 1.



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Abs. 2.(') Anders dagegen bei dem Erwerb der gesetzlichen oder eingesetzten Erben von Gesetzes wegen. Hier erkennt Art. 577 (2) in bestimmter Weise an, dass die Erben ohne weiteres Eigentümer aller Erbschaftssachen, also auch der Grundstücke, werden, und beim richterlichen Urteil wie bei der Zwangsvollstreckung ergibt sich aus den bezüglichen Voraussetzungen die gleiche Folge, wäh­rend bei der Expropriation spezielle Vorschriften der Bundes- und der kantonalen Gesetzgebung den Zeitpunkt bestimmen, mit dem (regelmässig mit dem Zeitpunkt der Entrichtung der Entschädi­gung, Schweiz. PR III, S. 233) das Eigentum für den Expropriierten verloren geht oder für die Gegenpartei gewonnen wird. In allen diesen letztern Fällen haben wir ein Eigentum durch die Rechts­ordnung anerkannt vor der Eintragung oder also ohne Eintrag. Allein es ist nicht das volle sachenrechtliche Eigentum, denn es vermag nur sehr beschränkte Wirkungen auszuüben. Seine Haupt­wirkung ist, dass der Berechtigte einseitig, d. h. ohne einer Ver­fügung des bisherigen Eigentümers zu bedürfen, die Eintragung zu erwirken vermag, Art. 667, Abs 2.(3) Daher sind denn auch vor der Eintragung die Berechtigten doch nicht nur gutgläubige Besitzer oder persönlich Berechtigte. Sie sind schon Eigentümer im Sinne des Expropriations-, des Erbrechts, des Vollstreckungs-verfahrens, des gerichtlichen Urteils. Sie können als Eigentümer-alle Eechte ausüben, die ohne grundbuchliche Eintragung denkbar sind. Sie vererben ihr Recht auf ihre Nachfolger, können persön­liche Ansprüche begründen mit Rücksicht auf die Liegenschaft, haben den Nutzen und die Gefahr als Eigentümer usw. Nichts­destoweniger ist es aber doch richtig, wenn Art. 659 (4) ganz all­gemein bestimmt, es werde das Grundeigentum mit dem Buch­eintrag erworben, denn erst in dieser Form ist es das wirkliche Eigentum mit allen seinen Konsequenzen. Vorher war nur das Eigentum geschaffen, das aus einer speziellen Bestimmung, d. h, soweit das betreffende Institut reicht und kräftig ist, begründet werden konnte. Nach Sachenrecht dagegen ist es eben doch nur die Voraussetzung des Art. 659, (5) die das Eigentum schafft. Wir dachten eine zeitlang daran, dies dadurch auszudrücken, dass in dieser Vorschrift von „vollem Eigentum" gesprochen würde. Allein daraus hätte theoretisch eine Scheidung in volles und nicht volles Eigentum abgeleitet werden können, was wiederum der Meinung
(') ZGB 657, Abs. 2, u. 665, wo aber in Abs. 3 die Eintragung in das Grundbuch auf Grund von Eigentumserwerb durch Ehevertrag von Amtes wegen vorgesehen ist. (2) ZGB 560. (3) ZGB 665, Abs. 2. (4) ZGB 656, Abs. 1. Abs. 2 hat dem Verhältnis direkt Ausdruck gegeben. (5) Vgl. ZGB 656, Abs. 2.



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des Entwurfes nicht entsprochen haben würde. Es soll auch nach diesem nur eine Art von Grundeigentum geben, wenngleich der Erwerb des Eigentums in gewissen Fällen auf einem Titel beruht, der soweit möglich das Eigentum anerkennt, bevor die Eintragung erwirkt ist. Dem entspricht das Marginale "Voraussetzung des Erwerbes". Ferner darf daran erinnert werden, dass die kanto­nalen Rechte schon heute vielfach eine ähnliche Unterscheidung kennen, wie z. B. da, wo die Fertigung auch für den Erwerb des Eigentums aus Erbrecht vorgeschrieben ist. Vgl. Schweiz. PR III, S. 206, betr. Bern u. a. m. Genf verlangt mit einem Gesetz vom 13. Mai 1891 die Eintragung unter Ordnungsstrafen, gestattet aber dem Erben schon vorher eine Verfügung über das Eigentum auf der Grundlage des französischen Rechts, d. h. mit dinglicher Wir­kung des Vertragsschlusses selber.
3. Es ist im Sachenrecht nicht notwendig, alle Erwerbsarten aufzuführen und zu ordnen. Was hier nicht erwähnt wird, bleibt den Bestimmungen der einzelnen Institute überlassen.
Zusammen gehören in dieser Richtung die Art. 660 bis 662 ('). Sie handeln von den originären Erwerbsarten. Über die Okkupation kann im Verhältnis zum Grundbuch kein Zweifel bestehen. Betref­fend das durch Anschwemmung neu gewonnene Land bedarf es nur des Hinweises auf die Zugehörigkeit zum öffentlichen Gut des Kantones. Auf die Zuweisung an die Anstösser oder andere Berech­tigte nimmt der Entwurf, im Anschluss an eine verbreitete Rechts-auffassung (s. Schweiz. PR III, S. 169 ff., 175 f.) dadurch Rück­sicht, dass den Kantonen die Befugnis gewahrt wird, darüber beliebige Regeln aufzustellen, das neu gewonnene Land für sich zu behalten, den Anstössern zu überlassen oder auch statt dem kantonalen Fiskus den Gemeinden zuzuweisen. Auch die Rück­nahme des Bodenmaterials (Art, 661, Abs. 3)(2) wird im gelten­den Recht vielfach ausdrücklich anerkannt (vgl. Schweiz. PR III, S. 173 ff.). Im übrigen steht Art. 661 mit Art, 919 (3) in Zusammen­hang, der solches Land, soweit es keiner Kultur fähig ist, als herrenlos bezeichnet. Docli kann auch in diesen Fällen der Staat die Zuweisung der Eigentums, z. B. betreffend Klubhütten, an Pri­vate oder Gemeinden aussprechen. Ebenso verhält es sich mit Art. 986 (4) betreffend die Sachen im öffentlichen Gebrauche. Die Bestimmung stand ursprünglich im Abschnitt über das Eigentum
(') ZGB 658 bis 660. (2) ZGB 659, Abs. 3. (s) Da der 24. Titel nicht in das Gesetz aufgenommen worden ist (oben S. 12, Anm. 11), bat die unent- behrliche Verweisung in ZGB 664 Ausdruck gefunden. (4) Vgl. ZGB 664, Abs. 2 u. 3, und  944.



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mit der Verfügung, dass die genannten Sachen wie Strassen, Plätze, Friedhöfe, Gebäude, dann aber auch die von öffentlichen Gewäs­sern abzweigenden Teiche, Kanäle und andere Wasserleitungen im Eigentume des Gemeinwesens stehen, dem sie zugehören, sobald sie keinen andern Eigentümer haben. Allein die Bestimmung wurde, wie jede besondere Umschreibung der Sacharten, für unnötig er­achtet, und so hat sich der Entwurf auf die grundbuchliche Eegel des Art. 986 beschränkt. (') Mit der Bestimmung betr. Bodenver-schiebungen will eine Unklarheit gehoben werden, die sich bei Überschwemmungen und Erdschlipfen in neuerer Zeit hie und da bemerkbar gemacht hat.
Den Eigentumserwerb aus Eechtsgeschäft, Art. 663, (2) haben wir bereits besprochen. Die Formvorschrift ist dabei sowohl für die Verbindlichkeit des obligatorischen Verhältnisses, wie auch als Voraussetzung der grundbuchlichen Eintragung aufgestellt. Vgl. Art. 1008. (3) Sie besteht für die obligationenrechtliche Transaktion in der öffentlichen Beurkundung und für den Ehevertrag und das Vermächtnis in den Formen, die in der Ordnung dieser Institute vorgesehen sind. Vgl. Art, 216 und 520 ff. (4)
Für den Erwerb im Vollstreckungsverfahren kann in den Übergangsbestimmungen eine Vorschrift in Aussicht genommen werden, die dem betreffenden Amte die Anzeige beim Grundbuch zur Pflicht macht. (5) Ebenso könnte bei Eintragung eines Ehever­trags im Ehegutsregister (Art. 219) (6) dessen Verwalter angewiesen werden, dem Grundbuch von Amtes wegen Anzeige zu machen.
Eigentümlich gestaltet sich endlich die Ersitzung von Grund­stücken, infolge der Verbindung des Eigentumserwerbes mit der Wirkung des Grundbuches. Im Widerspruch zur Eintragung kann eigentlich ein Besitz, der zur Ersitzung zu führen vermöchte, bei der Publizität des Grundbuches nicht anerkannt werden und doch sind Verhältnisse gegeben, die auch gegenüber dem Grundbuch ein Ersitzungsrecht als gerechtfertigt erscheinen lassen. Die geltenden Rechte zeigen denn auch in dieser Richtung die eigentümlichsten Kombinationen und Ausnahmen. Vgl. Schweiz. PR III, S. 195, 196 ff., S. 201 ff. Der Entwurf unterscheidet drei Fälle:
1) Ist das Grundstück nicht in das Grundbuch aufgenommen oder dessen Eigentümer nicht aus dem Grundbuche ersichtlich oder seit dreissig Jahren tot oder verschollen, so versagt die Publi-
(') Vgl. nun wieder ZGB 664, Abs. 1, u. 944. (2) ZGB 657. Das Gesetz hat den Vertrag mit der Wirkung ausgerüstet, dass unabhängig vom kanto­nalen Vollstreckungsrecht Realexekution erlangt werden kann, 665, Abs. 1. (8) ZGB 965, Abs. 3. (4) ZGB 181, 498 ff. (5) Vgl. Schl.t. 58 (60), SchKG 150. (6) Vgl. ZGB 248. Das Gesetz schreibt dies vor in Art. 665, Abs. 3.



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zität des Registers und liegt also kein Grund vor, die Ersitzung auszuschliessen. Die Frist wird hier in Anlehnung an eine ver­breitete Überlieferung auf dreissig Jahre angesetzt. Ein anderes Requisit, Titel oder Eintragung des Besitzenden, ist nicht ver­langt, ausgenommen guter Glaube. Vgl. Art. 665. (1)
2)   Kann der Besitzende einen Titel geltend machen, nach dem er die Meinung haben darf, Eigentümer geworden zu sein, wäh­ rend im übrigen die gleichen Voraussetzungen wie im ersten Falle bestehen, so verringert sich die Frist auf zehn Jahre. Vgl. Art. 664, Abs. 2. (2)
3)   Gegenüber den in dem Grundbuch aufgenommenen Grund­ stücken, bei denen der Eigentümer aus dem Register ersichtlich ist, liegt die Sache anders. Hier ist die Ersitzung an sich in der Tat ausgeschlossen. Allein bedenkt man die Fälle, wo jemand einen Eintrag erlangt hat, ohne aus demselben das Recht unan­ fechtbar erworben zu haben, indem sein Eintrag ungerechtfertigt ist, so erweist es sich doch als notwendig, auch hierfür eine Ab­ hilfe zur Verfügung zu stellen. Sie wird darin gefunden, dass das Ungerechtfertigte des Eintrages mit Ablauf von zehn Jahren geheilt werden soll. Auch dies ist eine Ersitzung vom Stand­ punkte des Besitzenden aus. Deshalb erscheint es als gerecht­ fertigt, hierfür Besitz und guten Glauben zu verlangen. (3) Vom Standpunkte des früheren Eingetragenen aus dagegen könnte von einer Verjährung des Anfechtungsanspruches gesprochen werden. Ungerechtfertigt ist der Eintrag unter den Voraussetzungen des Art. 1016, Abs. 2.(4)
Die Berechnung, die Unterbrechung und das Stillestehen der Fristen können füglich in Verbindung mit der Verjährung von Rechten geordnet werden, sei es hier mit einer Verweisung auf das OR, oder umgekehrt bei der Verjährung mit einer Verwei­sung auf die Ersitzung. Ein Grund, die Fälle verschieden zu behandeln, ist kaum ersichtlich, so dass sich bis zur Revision des Obligationenrechtes der Art. 666 mit seiner Verweisung auf die Art. 154 und 156 des OR, rechtfertigen dürfte. (5) Die Überleitung des ersessenen Rechtes in die Grundbuch­formalität kann man sich verschieden denken. Das nächstliegende wäre, dem Besitzer, der dem Grundbuchbeamten das Vorhanden­sein der Voraussetzungen darlegt, ein Recht zu geben, unmittel-
(') Vgl. ZGB 662, Abs. 1 u. 2. Das Gesetz nennt den guten Glauben nicht als Voraussetzung, verlangt aber dafür in Abs. 3 eine amtliche Aus-kündung und richterliche Verfügung. (2) Das Gesetz hat diesen Fall nicht aufgenommen. (3) ZGB 661. (4) ZGB 974, Abs. 2. (5) Vgl. ZGB 663 u. OR 134 ff.



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bar die Eintragung zu erwirken. Allein dies würde voraussetzen, dass das Grundbuchamt für die Prüfung der bezüglichen Requisite eingerichtet wäre, und dies wird, wenn die Führung des Grund­buches nach dem Entwurf den administrativen Organen überlassen werden darf, kaum allerorts der Fall sein. Aus diesem Grunde empfiehlt es sich, dem Besitzer nicht unmittelbar ein Recht auf Eintragung zu geben, sondern nur einen Anspruch, wonach er auf Grund der Voraussetzungen der Ersitzung beim Richter die Zusprechung des Eigentums verlangen kann. Die Ersitzung ist also formal und nach Grundbuchrecht nicht eine wirkliche Erwer­bung des Eigentums, sondern ein gesetzlicher Anspruch auf Adju-dikation. Auf Grund dieser kann der neue Eigentümer sich ein­seitig das volle Recht im Sinne des Sachenrechtes durch Eintra­gung in das Grundbuch verschaffen, ohne die Eintragung aber ist er noch nicht der grundbuchliche Eigentümer. (1)
C. Der Verlust des Grundeigentums, Art. 668. (2) Es ist nicht nur der systematische Aufbau des Gesetzes, der die Einfügung einer Bestimmung über den Verlust des Grundeigentumes empfiehlt. Viel­ mehr bedarf dieser einer Regelung oder wenigstens Klärung nach zwei Richtungen:
Grundbuchgemäss hat der Eigentümer sein Eigentum nicht verloren, so lange er als Eigentümer eingetragen ist. Mag er auch auf andere Weise noch so deutlich seinen Willen, nicht mehr das Eigentum an einem Grundstück haben zu wollen, bekunden, er ist dinglich dabei nicht zu behaften, so lange er nicht die Löschung des ihn betreffenden Eintrages erwirkt hat. Das wird entweder in Verbindung mit der Übertragung auf einen andern Eigentümer oder mit Eintragung der Dereliktion geschehen. Vgl. Art. 660 und 668, Abs. l.(3)
Dass der körperliche Untergang das Eigentum an einem Grund­stück aufhebt, ist selbstverständlich. Allein nicht so sicher ist dieses Verhältnis, wenn es sich um eine nicht vollständige Ver­nichtung (Versinken von Ufergrundstücken, Bergsturz u. dergl.), sondern nur um eine Überschwemmung, Verwüstung, Verwand­lung in ein der Kultur unfähiges Land usw. handelt. Im Hinblick auf diese Fälle verlangt Art. 668, Abs. 1, (4) dass der Untergang ein vollständiger sein müsse, um das Eigentum verlieren zu machen. Man wird dabei teils an die Intensität der Verwüstung, teils an deren zeitliche Dauer denken und die ganze Bestimmung mit
(') Vgl. ZGB 662, Abs. 3, und oben S. 80, Anm. 1 ff. (2) ZGB 666. (3) ZGB 658 n. 666 Abs. 1. (4) ZGB 666, Abs. 1.



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Art. 919 (1) in Verbindung bringen müssen. Ursprünglich war der Vorschrift ein Beispiel beigefügt: „wie namentlich dauernde Über­flutung durch ein öffentliches Gewässer." Man denke auch an das Vorrücken von Gletschern, an die Überdeckung mit Schutt, Gerölle u. dergl. Die Beispiele wurden mit Recht für überflüssig gehalten. Die Bestimmungen über den Verlust infolge von Zwangsent­eignung steht mit den oben beim Erwerb angeführten Vorschriften in Zusammenhang. In Art. 668, Abs. 2, wird wie in Art. 667, Abs. 2,(2) diesfalls das öffentliche Recht des Bundes und der Kan­tone vorbehalten.
Zweiter Abschnitt. Inhalt und Beschränkungen des Grundeigentums.
A. Der Inhalt des Grundeigentums. I. Der Umfang, Art. 669. (3) Die
Umschreibung des körperlichen Umfanges des Grundstückes erfolgt hergebrachtermassen mit der Vorschrift, dass die Oberfläche mit allem, was senkrecht über und unter derselben gegeben ist, ohne weitere Abgrenzung zum Eigentum gehöre. Im Gegensatz hierzu hat der Entwurf unter Anschluss an die Ausdrucksweise des Privatrechts von Graubünden (vgl. Schweiz. PR III, S. 240) auf das Interesse des Grundeigentümers verwiesen und nur im Um­fange dieses die Ausdehnung nach oben und unten anerkannt. Es hat bei der Gestaltung unseres Landes einigen Wert, diese zweck­entsprechendere Umschreibung im Gesetze aufzustellen. Expropria­tionen von Grundstücken auf der Bergeshöhe bei Durchführung eines Tunnels einige hundert Meter senkrecht unter der Boden­fläche sollen auch nicht einen Schein der Berechtigung für sich in Anspruch nehmen können. Für solche und ähnliche Fälle ist die gewählte Umschreibung nicht belanglos. Jedenfalls kann dann auch ohne Bedenken in diesem Umfange das Eigentum an allem, was auf der Grundfläche gebaut oder gepflanzt ist, anerkannt werden. Dass die Quellen darin einbegriffen sind, entspricht dem ausnahmslos bei uns überlieferten Rechte. Vgl. Schweiz. PR III, S. 280.
II. Die Abgrenzung, Art. 670 bis 672. (4) Drei Momente sind hier von Bedeutung. Erstens die Art der Abgrenzung selbst, mit Grenz­zeichen auf dem Grundstücke, als welche in ortsüblicher Weise Marken, Hecken, Gräben, Mauern, Bäume (Lochbäume) u. dergl.
(1) Vgl. ZGB 664 und oben S. 81, Anm. 3. (2) ZGB 666, Abs. 2, u. 665, Abs. 2. (3) Vgl. ZGB 667. (4) ZGB 668 bis 670.



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anzuerkennen sind, oder mit Vermessung und Anlegung von Kataster­plänen. Besteht zwischen den zwei Arten ein Widerspruch, so darf derjenigen Bezeichnung der Vorzug gegeben werden, die die grös­sere Glaubwürdigkeit besitzt, und dies ist, in Anbetracht der schwierigeren Fälschung, offenbar die Aufzeichnung in den amt­lich beglaubigten Plänen, natürlich nur unter Vorbehalt des Nach­weises eines anderen Sachverhaltes.
Zweitens die Pflicht zur Abgrenzung. Gemeint ist damit nicht die Einfriedung. Diese, zum Schutze der Bewirtschaftung auf­gestellt, wird in Art. 693, Abs. 2, (') dem kantonalen Rechte zuge­wiesen, denn entscheidend sind hier lokale Übungen oder statutäre Feststellungen mit Hinsicht auf die einzelnen Örtlichkeiten und Kulturarten. Die Pflicht zur Feststellung der Grenzen dagegen ist eine Rechtspflicht allgemeinen Charakters. Sie greift Platz, sobald die Grenzen ungewiss sind. Wird die Grenze nur von einer Seite bestritten, so handelt es sich nicht um Festsetzung einer ungewissen Grenze, sondern um einen Eigentumsstreit, der schliesslich mit der Festsetzung der Grenze zugunsten des Recht­habenden endigt.
Drittens die Rechtsverhältnisse, die an den Grenzzeichen be­stehen können. Die Vermutung des Miteigentums, die der Entwurf aufstellt, kann nicht nur durch eine besondere Feststellung der Grenze für den einzelnen Fall, sondern auch durch den Nachweis eines bestimmten lokalen Rechtes umgestossen werden, denn durch den Ortsgebrauch werden selbstverständlich die Beteiligten in jedem einzelnen Falle beeinflusst. Die Vermutung des Miteigentums rechtfertigt sich als neutrale Regel, die ihrer Natur nach da Platz greift, wo nicht in irgendeiner Weise etwas anderes nachgewiesen werden kann. Vgl. Schweiz. PR III, S. 251 ff.
III. Bauten auf dem Grundstück, Art. 673 bis 677. (2) Der in
Art. 669, Abs. 2,(3) aufgestellte Satz, dass die Bauten auf dem Grundstücke Bestandteil desselben sind, bedarf notwendig für eine Reihe von Fragen der Festsetzung und Umschreibung. Sie be­schlagen folgende Fälle:
1. Die Verwendung von Material zu einem Bau auf einem Grund-­ stück, dessen Eigentümer von dem Eigentümer des Materials ver­ schieden ist.
Die hierüber in Art. 673 u. 674 (4) getroffene Ordnung geht von dem Grundsatze aus, dass bei diesem Vorgang der Grund-
(1) ZGB 697, Abs. 2. (2) Vgl. ZGB 671 bis 677. (3) ZGB 667, Abs. 2. (4) Vgl. ZGB 671 bis 673.



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eigentümer Eigentümer des Materials werde. Eine Trennung des Materials vom Grundstück soll nur insofern anbegehrt werden dürfen, als sie ohne unverhältnismässige Schädigung noch als mög­lich erscheint. Liegt dies vor, so darf man demjenigen, ohne dessen Willen eine solche Verbindung erfolgt ist, — sei es der Eigen­tümer der Materialien oder des Bodens, — nicht wohl das Recht versagen, die Trennung zu verlangen. (') Die Frage der Schädigung aber muss dabei sowohl auf das Grundstück als auf das Material bezogen werden. Allein wie nun, wenn die Trennung nicht statt­findet oder nicht anbegehrt werden darf, wie wird dann der Aus­gleich gefunden ? Der Entwurf beantwortet diese Frage, indem er als massgebenden Faktor den bösen Glauben der einen oder andern Partei bezeichnet. Der in bösem Glauben bauende Grund­eigentümer kann zu vollem Schadenersatz verurteilt werden. Der in bösem Glauben bauende Materialeigentümer aber kann höchstens in dem Betrag Ersatz verlangen, in welchem der Bau für den Grundeigentümer unter allen Umständen Wert besitzt. Zwischen diesen beiden Extremen aber hat der Richter den Schadenersatz in jedem einzelnen Falle nach seinem Ermessen festzusetzen, bei gutem Glauben also des einen Teiles oder beider den Ersatzbetrag in billiger Weise zu reduzieren oder zu erhöhen.
Allein auch dieses reicht noch nicht aus für eine in allen Fällen billige Regelung der Sache.
Es ist möglich, dass diese Ersatzleistung auf dasjenige, was unter den angeführten Voraussetzungen hergestellt worden ist, nicht genügend Rücksicht nimmt. Vorausgesetzt ist bei den an­geführten Regeln doch immer die präponderierende Stellung des Grundeigentümers, der den Materialeigentümer bald mehr bald weniger schadlos zu halten hat. Wenn nun aber diese Annahme nicht zutrifft, z. B. auf einer kaum hundert Quadratmeter fassenden Bodenfläche ein sehr kostspieliger Bau aufgeführt wird, so kann die Entschädigung dem Materialeigentümer schwerlich genügen, oder umgekehrt, die Entschädigung den Grundeigentümer schwer bedrücken, da doch vielleicht der Bau für ihn keinem Bedürfnis entspricht. Da nun darf die einmal vorhandene Tatsache der Sachverbindung sehr wohl zu Gunsten der gutgläubigen Partei mit einer anderen Rechtsfolge begleitet werden : Sie besteht in der Zusprechung des Baus mit Inbegriff des Bodens zu Miteigentum an die beiden Beteiligten, das diese beibehalten oder nach den Regeln des Miteigentumsrechts unter sich teilen mögen. Diesen
(') ZGB 671 stellt für die beiden möglichen Fälle in Abs. 2 n. 3 die­selbe Kegel getrennt auf.



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Anspruch gewährt der Entwurf dem gutgläubigen Material- oder Bodeneigentümer, wobei die Teile der beiden sich nach dem Wert der Beiträge des einen und des andern richten, der Erstellungs­wert aber zu Gunsten des einen oder andern mitgerechnet werden muss oder also im Bau mit inbegriffen erscheint, ohne dass dieses Moment besonders erwähnt zu werden braucht. Hat die Wahl des Gutgläubigen zu Gunsten des Miteigentums stattgefunden, so kann nicht nur er, sondern dann allerdings auch die andere Partei, wenn sie in gutem Glauben ist, die Liquidation des Verhältnisses nach Art. 653 (1) verlangen, während dem bösgläubigen Gegner zunächst dieser Liquidationsanspruch nicht zusteht. Verlangt er die Aufhebung des Miteigentums später im selbständigen Rechtsstreit, gemäss Art. 653, so bietet diese Vorschrift selbst in Ver­bindung mit Art. 674, Abs. 2,(2) dem Richter eine hinreichende Handhabe, um den gutgläubigen Miteigentümer auch für diesen Fall schadlos zu halten. (3)
Bei dieser Regelung, die von dem geltenden Rechte (vgl. Schweiz. PR III, S. 178 ff.) wesentlich abweicht, sich aber durch ihre Einfachheit empfiehlt, ist auf den Fall nicht Bezug genommen, wo die Verbindung durch jemand ausgeführt wird, der weder Material- noch Grundeigentümer ist. Allein dies erscheint bei der Eigentumsregelnng, und von einer solchen ist in diesem Zusammen­hange einzig die Rede, auch nicht als nötig. Es wird in einem solchen Falle einfach bei den allgemeinen Grundsätzen sein Be­wenden haben : Der Grundeigentümer wird Eigentümer des Ma­terials und der Materialeigentümer, wie jener, haben Ersatz­ansprüche gegen den Dritten, der seinerseits auf Schadenersatz klagen oder doch mit dem Anspruch aus Bereicherung kompen­sieren kann, wenn hiezu die Voraussetzungen gegeben sind. Wollte man diese Konsequenz nicht annehmen, so müsste im Gesetz ge­sagt werden, dass sich die Regelung nicht nur auf die Leistung des Baugrundes und des Materials zum Baue, sondern auch auf die von einem Dritten geleistete Arbeit, ihrem Werte nach, beziehe, etwa so, wie es bei der Verbindung beweglicher Sachen unter­einander geordnet worden ist, vgl. Art. 720. (4)
(') ZGB 650. (2) ZGB 072, Abs. 2 u. 3. (3) Diese Vorschrift des VorE hat schon der Entwurf des Bundesrates in Art. 665, Abs. 2, und dann das Gesetz in Art. 673 durch die Bestimmung ersetzt, falls der Wert des Baues offenbar den Wert des Bodens übersteige, könne derjenige, der sich im guten Glauben befinde, verlangen, dass das Eigentum am Grund und Boden (der Entwurf sagte: am Bau) gegen angemessene Entschädigung dem Material­eigentümer (der Entwurf sagte: dem Bauenden) zugewiesen werde. (4) ZGB 727.



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2. Überragende Bauten, Art. 675. (1) Man kann es unmöglich verhindern, dass Bauten mit einzelnen Teilen in den Luftraum oder das Erdreich des Nachbarn gelegentlich überragen, sei es unter- oder oberirdisch. Grundsätzlich sollten sie dem Eigentume des Grundstückes zugehören, in das sie hinüberragen. Allein es muss die Möglichkeit einer anderen Ordnung vorbehalten werden. Sie liegt in zwei Rechtshilfen : Entweder kann der Grundeigen­tümer gegen dieses Überragen Einspruch erheben und aus seinem Eigentumsrechte die Beseitigung der Eingriffe verlangen, falls er eben nicht deren Bestand als sein Eigentum in Anspruch nehmen will. Oder die Parteien können für den Baueigentümer ein Recht herstellen, nach welchem er befugt ist, seinen Bau in das Eigen­tum des Nachbarn überragen zu lassen. Natürlich kann diese Befugnis rein persönlich gewährt werden, so dass daraus kein sachenrechtliches Verhältnis entsteht, dann aber auch ein Dritter, der das Grundeigentum erwirbt, dadurch nicht gebunden ist und mithin einfach nach Ausweis des Grundbuches das Eigentum nach der Grenzlinie beanspruchen darf. Will man das überragende Eigentum jedermann gegenüber, d. h. als dingliches Recht, dem Baueigentümer zusichern, so muss dies dadurch geschehen, dass das Grundstück mit dem Recht auf den Überbau zu Gunsten des Baueigentümers belastet wird. (2)
Doch können auch bei diesem Verhältnis Tatbestände
ein­treten, bei denen es unbillig wäre, dem Grundeigentümer das Eigentum einfach nach der Grenzlinie zuzusprechen. So wenn er es hat geschehen lassen, dass der Überbau errichtet wurde, viel­leicht mit der Nebenabsicht, nachträglich auf Grund seines Eigen­tumsrechtes dem Überbauenden den Standpunkt klar machen zu wollen. Für diesen Fall empfehlen sich dann zwei Lösungen : Entweder Begründung des dinglichen Rechtes auf den Überbau, unter Entschädigung des Eigentümers des belasteten Grundstückes, oder Abtretung des Bodens vom Grundeigentümer an den Bau­eigentümer gegen ebensolche Entschädigung. Welcher der beiden Wege im gegebenen Falle sich eher empfiehlt, ist nicht zum voraus zu bestimmen. Es kommt eben auf die Umstände an : Grösse des Überbaus, Wert desselben im Verhältnis zum Bodenwert, Unent-­ behrlichkeit des Bodens für dessen Eigentümer und ähnliches werden hier in Betracht gezogen werden dürfen, wobei das richter­liche Ermessen nicht wohl entbehrt werden kann, und gewiss auch vor einer rein formalen Beurteilung der Sache, die unter Umständen
o
anz unbillig wirken müsste und die auch durch kein Verkehrs-
interesse gerechtfertigt würde, den Vorzug verdient,
(1) ZGB 674. (2) ZGB 671 bis 673.



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Im übrigen muss natürlich auch beim Überbau an die Anwend­barkeit der Art. 673 und 674 (1) gedacht werden, so dass der Grundeigentümer und der Materialeigentümer die Trennung des Materials vom Boden oder Ersatz verlangen können. Auch der Anspruch auf Begründung von Miteigentum erscheint zulässig, soweit nicht die Umstände des Falles diesen Weg ausschliessen.(2) Man denke in ersterer Hinsicht an den Überbau mit einer Scheide­mauer oder in letzterer an den Überbau mit einer einfachen Dach­ausladung. (3)
3. und 4. Baurecht und Fahrnisbauten, Art. 676 und 677. (4)
Während es sich beim Überbau um den Teil eines Gebäudes handelt, der überragt, so wird mit dem Baurecht das Verhältnis berücksichtigt, wo ein ganzes Gebäude auf fremden Boden er­richtet ist.
Zwei Fälle gibt es, in denen ein solches nicht zum Eigentum des Bodens gehört. Einmal kann es sich um eine Baute handeln, die ohne Absicht bleibender Verbindung auf fremdem Boden er­richtet wird. Es entspricht durchaus dem geltenden Recht, dass solche Bauten ihren eigenen Eigentümer haben können, sich nicht mit dem Boden, auf dem sie stehen, zu einem Eigentumsobjekt verbinden und ihren Charakter als bewegliche Sache beibehalten. Sie stehen zu dem Grundstück in keinem dinglichen Verhältnis, können daher auch nicht in das Grundbuch eingetragen werden. Ebensowenig bilden sie ein immobiles Vermögensstück. Vgl. Schweiz. PE III, S. 20 f. Sodann aber können die Bauten auch vom Grund­eigentum am Boden ausgeschlossen sein, trotzdem sie dauernd auf fremden Boden errichtet sind, sobald sie den Charakter eines dauernden dinglichen Verhältnisses annehmen, demzufolge sie sich als eine eigene Art von dinglicher Belastung des Bodens dar­stellen und im Grundbuch als eine Dienstbarkeit eingetragen sind. Daneben hat das Baurecht, das damit gewonnen wird, den dauernden Charakter, auf den wir schon oben hingewiesen haben und ver­möge dessen es, neben seiner Existenz auf Grund der Dienst­barkeit, falls es selbständig ist, zu einem eigenen Eigentumsobjekte dadurch erhoben werden kann, dass es mit eigenem Folium in das Grundbuch aufgenommen wird. Dauernd braucht dabei das Baurecht nicht in dem Sinne zu sein, dass es notwendig auf ewig
(') ZGB 671 u. 672. Vgl. jedoch ZGB 673 und oben S. 88, Anm. 3. (2) Vgl. ZGB 67,, Abs. 2. (3) ZGB 674, Abs. 3, spricht von „rechtzeitigem" (nicht: sofortigem) Einspruch, gibt das Eecht dem Überbauenden nur, wenn er sich in gutem Glauben befindet, und setzt eine „angemessene Entschädigung" (nicht: Entschädigung mit Kapital oder Rente) an. (4) Vgl. ZGB 675 bis 677.



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begründet sein muss. Ausgeschlossen ist nach seiner begrifflichen Begrenzung nur eine Beendigung aus Gründen einer persönlichen Berechtigung oder Verpflichtung oder aus der Konstituierung für vorübergehende Interessen, die an sich eine Befristung als sachgemäss erscheinen lassen. Es teilt, die Dauer mit den dinglichen Rechten überhaupt, steht diesfalls dem Eigentum und den Dienstbarkeiten gleich und wird in diesem Sinne auch als vererblich anerkannt werden müssen.
Das Bedürfnis nach einer solchen Institution ist unleugbar vorhanden. Es gibt gewisse Einrichtungen, die gar nicht zu ihrem Rechte kommen können, wenn sie nicht als solches Baurecht in dauerndem Bestande anerkannt werden. Beispiele bieten sich viele. Es sei nur an die Felsenkeller in der Ostschweiz, am Bodensee, an die Alphütten auf genossenschaftlicher Alp, die dauernd für die Bewirtschaftung notwendig sind, aber doch einen eigenen Eigentümer haben, ohne dass die Genossenschaft demselben einen Teil ihres Bodens abgetreten hätte, an Gasthöfe auf Allmendboden und ähnliches erinnert. Es ist auch denkbar, dass in dieser Form weitere Bedürfnisse eine Befriedigung finden können, die sich jetzt der Pacht, der Nutzniessung und anderer Institute bedienen, ohne dabei auch nur einigermassen das zu linden, was ihrer Natur ent­sprechen würde. Erst mit dem Baurecht wird ein Vermögenswert geschaffen, der den Bedürfnissen genügend entgegenkommt und namentlich bei gegebenen Voraussetzungen auch des Verkehrs gleich einer Liegenschaft teilhaftig ist. (')
Schwierigkeiten kann die Einführung des Baurechtes unter dem Grundbuchrechte nicht bereiten. Es fügt sich umgekehrt den Grundsätzen des Grundbuchrechtes unschwer an und vermag mancherlei Bedürfnissen gerade in dieser Form trefflich entgegen­zukommen. Wo man sich heute noch im Immobiliarrecht mit der gemeinrechtlichen Formlosigkeit begnügt, da werden gerade wegen dieser Bedürfnisse am Ende auch Immobilien anerkannt, die keinen Teil an der Bodenfläche haben. Der Keller, der sich unter einem städtischen Hause hinzieht, hat dann einen eigenen Eigentümer, ohne gegen ein Ordnungsprinzip zu verstossen, und auch der Um­stand, dass diese Baute in der planmässigen Darstellung der Liegen­schaften keine direkte Einzeichnung erfahren kann, bereitet hier kein Hindernis. Anders, wo die dinglichen Verhältnisse ihre Auf­zeichnung nach den Parzellen der Bodenfläche erhalten. Da kann
(') Das Gesetz hat in Art, 676 neben dem Baurecht und den Fahrnis-bauten eine Bestimmung über die Leitungen für Wasser, Gas, elektrische Kraft u. dgl. aufgenommen, als besondere Art des Baurechts. Vgl. auch Art, 691 bis 693.



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die Einrichtung, die nicht einer Bodenfläche als Eigentum ent­spricht, nur als Belastung der Bodenfläche Anerkennung finden. Will man ihr dann aber doch einen selbständigen Charakter ver­leihen, so hat dies mit der Herstellung des Baurechtes zu ge­schehen, das in erwähnter Weise seine Existenz auf die Eintragung als Dienstbarkeit begründet. Vgl. Art. 773. (1)
Daraus ergibt sich dann aber auch die Beschränkung der Institution. Baurechte können nicht zur Aufnahme in das Grund­buch gelangen, die nicht eben als Bauten zu dauerndem und selb­ständigem Recht in Dienstbarkeitsweise auf fremdem Boden gelegt sind. Der Bau muss einen Eigentumsgegenstand für sich bilden. Daher sind Überbauten irgendwelcher Art nicht als Baurechte zuzulassen. Zieht sich also ein Keller vom Grund und Boden eines Eigentümers unter ein fremdes Grundstück hin, so kann daraus kein selbständiges Baurecht gemacht werden, sondern das Grund­stück erhält gegenüber dem benachbarten nur die Dienstbarkeit auf den Überbau. Erst wenn der Kellereigentümer gar keinen eigenen, anschliessenden Grund und Boden hat, vermag er sein selbständiges Recht als Baurecht zu qualifizieren. Ebenso grenzt sich das Baurecht nach der andern Seite ab. Hat jemand ein Recht auf das Stockwerk eines Hauses, ohne Bodeneigentümer zu sein, so vermag er daran wieder kein Baurecht zu behaupten. Denn sein Recht geht nicht auf einen selbständigen Vermögensgegenstand. Auf dem Wege des Miteigentums mit dinglicher Festlegung der Benutzungsgrenzen wird man sich da behelfen müssen, wenn man die in manchen Gegenden noch überlieferten Teilungen von Gebäuden nach Stockwerken mit dinglicher Kraft beibehalten will. Vgl. Schweiz. PR III, S. 241 ff. Für die Übergangszeit wird bei den letztern Verhältnissen an eine Bestimmung gedacht werden müssen, wie sie auf S. 258, Ziffer 2, des Entwurfes vor­geschlagen ist. (2)
IV. Einpflanzung auf dem Grundstück. Art. 678. (3) Wie in beziig auf die Bestimmung des Umfanges des Grundeigentumes die Ein­pflanzung der Einbauung parallel steht, Art. 669, Abs. 2,(4) so ist auch betreffend die Ausnahmen, die als zulässig zu erachten sind, der eine Fall dem andern gleich zu halten. Die Einpflanzung, die das Einsäen stillschweigend mitumfasst, muss also, wenn sie auf einem Grundstück, das einem andern als dem Eigentümer der Pflanzen gehört, nach den Vorschriften der Art. 673 und 674 (5)
(') ZGB 779. (s) Vgl. Schl.t. 45. In ZGB 675 ist als Abs. 2 angefügt: Die Bestellung eines Batirechts an einzelnen Stockwerken eines Gebäudes ist ausgeschlossen. (3) ZGB 678. (4) ZGB 667, Abs. 2. (5) ZGB 671 bis 673.



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beurteilt werden. Ebenso kann ein überragender Baum auf einer Dienstbarkeit beruhen, Art. 675. (1) Und auch die „Fahrnispflanzen" werden ohne Bedenken zugelassen werden können. Man denke nur an die Stellung eines Handelsgärtners, der den Pflanzgarten gepachtet hat: Er bleibt trotz der Einpflanzung der Bäume und Sträucher, die er zum Verkaufe sich grosszieht, deren Eigentümer. Bedenken nun aber erweckt die Analogie zum Baurecht. Zwar kennt das geltende Recht nicht so selten auch Verhältnisse, die einem solchen entsprechen würden. Vgl. Schweiz. PR III, S. 241, IV, S. 695 f. Allein, sie werden vielerorts mit scheelen Augen betrachtet und sind schon von kantonalen Rechten dann und wann auf den Aussterbeetat gesetzt worden. Hauptfall bildet etwa noch das Verhältnis, wo auf dem Allmendboden einzelne Genossen Bäume haben, die ihnen eigentümlich zugehören. Der Entwurf wollte anfänglich diese Verhältnisse im allgemeinen als zulässig behandeln und den Kantonen nur das Recht vorbehalten, über deren Ab­lösung, sowie dann auch über die Allmendbäume im allgemeinen, besondere Bestimmungen aufzustellen. Allein, in den Kommissions­beratungen wurde der Lösung der Vorzug gegeben, wonach über­haupt Dienstbarkeiten mit dem Inhalt der Duldung eines Baumes auf fremdem Boden ausgeschlossen sein sollen. Art. 678, Abs. 2. (1) Solche Verhältnisse werden also nach dem Entwurf eine andere Rechtsgestalt annehmen müssen, wenigstens für die Zukunft, wie z. B. die eines Nutzungsrechtes an den Bäumen, das einem andern als dem Grundeigentümer zugestanden wird. Die bestehenden Verhältnisse sollen hingegen damit nicht aufgehoben sein. Vgl. cit. S. 258, Ziff. 2, des Entwurfes, (3) wobei man namentlich auch an die Weiterexistenz einzelner Rechtsverhältnisse zu denken hat, die lokal eine grosse ökonomische Bedeutung besitzen, wie z. B. die­ jenigen, wo ganze Wälder einen andern Eigentümer haben, als denjenigen, der Eigentümer des Waldbodens selber ist. Vgl. die „erues et recrues des bois" im Jura u. a. 0.
V. Verantwortlichkeit des Grundeigentümers. Art. 679. (4)

Das OR kennt eine Verantwortlichkeit des Eigentümers eines Bauwerkes für den Schaden, der aus diesem infolge von dessen mangelhafter Unterhaltung oder fehlerhafter Anlage oder Herstellung entstanden ist. Art. 67. (s) Dem gleichen Gedanken entspringt die vorliegende Bestimmung, allein sie reicht insofern über den cit. Art. 67 hinaus, als zur Begründung der Verantwortlichkeit nur eine Überschrei-
(') ZGB 674. (2) ZGB 678, Abs. 2. (3) Vgl. Schl.t. 20. (4) ZGB 679. (5) Nunmehr OR 58.



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tung der rechtlichen Grenzen des Eigentums vorausgesetzt wird. Ob mit, ob ohne Verschulden, soll, wer diese Grenzen nicht inne­hält, für den daraus entstandenen Schaden verantwortlich sein. Immerhin muss in der Richtung dieser Verantwortlichkeit dann doch noch eines beachtet werden. Der Verletzte kann Beseitigung der Verletzung, der Bedrohte Vorkehrung zum Schutze gegen drohenden Schaden verlangen, der Geschädigte Schadenersatz, sobald wirklich eine Überschreitung des Eigentumsrechtes vorliegt und nicht bloss die Tatsache, dass das Eigentum an sich den Schaden gestiftet hat, und dieses Überschreiten wird stets ein Verhalten in sich schliessen, das wenigstens über das blosse Bestehen des Eigentumsgegenstandes hinausgeht. Es kann sich um ein culposes oder doloses Verhalten in positivem Sinne, oder um die Unterlassung der dem Eigentümer obliegenden Pflichten, also auch fehlerhafte Herstellung oder mangelhafte Unterhaltung handeln, oder es kann jemand mit oder aus dem Eigentum heraus und mit dessen Hilfe einen Schaden stiften, den er ohne dies nicht hätte stiften können. Eine Ausrede, dass der Eigentümer nicht handlungsfähig gewesen sei, kann nicht erhoben werden, denn seine .Verantwortlichkeit beruht eben nicht auf einem persönlichen Verschulden, sondern auf dem Bestande des Eigentumes selbst. Schädigungen dagegen, die ausschliesslich dem Verschulden Dritter oder der Natur der Sache oder höherer Gewalt zuzuschreiben sind, fallen nicht unter die Verantwortlichkeit des Eigentümers, indem doch wohl hierin ein „Überschreiten" der rechtlichen Eigentumsgrenzen überall nicht erblickt werden kann. Schäden aus Brandstiftung durch einen Dritten, wobei das angesteckte Haus das Feuer auf andere über­trägt, oder aus Erdbeben u. dgl. sind also von dieser Verantwort­lichkeit ausgeschlossen.
Man erkennt hieraus, dass die Bestimmung mit dem Schutz der Persönlichkeit, nach Art. 26 des Entwurfes, (') einige Ähnlich­keit aufweist. Allein die Voraussetzungen sind nach den beiden Vorschriften doch nicht identisch, und sie bedürfen daher auch nicht derselben Abgrenzung. Der Ausgangspunkt ist bei den beiden verschieden, die Begründung der Verantwortlichkeit hier und dort eine andere. Wer Eigentümer ist, soll aus dem Eigentum die Verantwortlichkeit tragen, sobald die Überschreitung vorliegt, sei es mit oder ohne Verschulden. Aus der Tatsache der persönlichen Existenz dagegen lässt sich eine gleiche Verantwortlichkeit schwer­lich ableiten, schon deshalb nicht, weil die Grenzen der Persönlich­keit durchaus nicht mit dergleichen Bestimmtheit aufgestellt werden
(') ZGB 28.



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können, wie die Grenzen des Eigentumsrechtes. Gerade da, wo die Schuld anhebt, beginnt auch die Überschreitung der Grenzen der Persönlichkeit, dagegen beim Eigentum unter Umständen schon früher.
Selbstverständlich bleiben die Vorschriften der Verantwortlich­keit aus Art. 26, sowie aus Obligationenrecht, speziell aus Art. 67 und 68, und ebenso auch die öffentlichrechtlichen Vorschriften neben Art. 679 (2) bestehen. Diese sachenrechtliche Vorschrift soll jene andern in bezug auf das Grundeigentum ergänzen, und zwar nur für das Grundeigentum und nicht als allgemeine Eigentums­regel. Für das Fahrniseigentum wird eine solche Ergänzung nicht als Bedürfnis empfunden.
B. Beschränkung des Grundeigentumes, Art. 680 bis 698. (3) I. Im allgemeinen, Art. 680. (4) Wir haben bei der Betrachtung der Grund­lagen der Eigentumsordnung bereits darauf hingewiesen, dass die gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen nach dem Entwürfe nicht als gesetzlich beschränkte dingliche Rechte, sondern als Umschrei­bungen des Eigentums aufgefasst werden wollen. Werden durch Rechtsgeschäft die gesetzlichen Umschreibungen aufgehoben, so entstehen daraus Dienstbarkeiten, die im Grundbuch eingetragen werden müssen. Soweit es sich um gesetzliche Beschränkungen privatrechtlichen Charakters handelt, steht der Begründung solcher Dienstbarkeiten nichts im Wege, wogegen, wenn die Beschränkung öffentlich-rechtlichen Charakter hat, eine solche Wegbedingung ausgeschlossen ist. Man kann sich vom Nachbar das dingliche Recht einräumen lassen, näher an die Grenze zu bauen, als dies nach dem Nachbarrecht gestattet wäre. Dagegen geht es nicht an, die gleiche Abrede mit Hinsicht auf die Distanz von öffent­lichen Strassen oder von Wäldern zu treffen. Denn trotz ganz verwandten Inhaltes sind die letzteren Distanzbestimmungen eben doch, weil öffentlich-rechtlich, regelmässig von absoluter Wirk­samkeit.
Die gesetzlichen Beschränkungen sind entweder Verfügungs- ­oder Benutzungsbeschränkungen. Erstere betreffen das Eigentums­recht im ganzen, letztere eine gewisse Seite der Ausübung des­selben. Erstere treten uns in den Veräusserungsbeschränkungen entgegen, letztere namentlich im Nachbarrecht und in den er­wähnten öffentlich-rechtlichen Vorschriften.
(') ZGB 28, OR 58, 59. Dagegen ist Abs. 2 des zit. Art. 679 im ZGB 679 nicht aufgenommen worden, weil er als durch die allgemeine Bestimmung von ZGB 6 ersetzt erseheint. (2) Vgl. ZGB 680 bis 703. (3) ZGB 680.



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II. Die Veräusserungsbeschränkungen. Art. 681 bis 683. (') Das
gesetzliche Zugrecht hat eine Berücksichtigung im Entwürfe nur insofern erfahren, als nach Art. 682 (2) jeder Miteigentümer, der seine Quote zu verkaufen gedenkt, gehalten sein soll, zunächst seinen Anteil den Miteigentümern zu überlassen, sobald ihn einer von diesen kaufen will. Der Entwurf stellt dies als ein gesetz­liches Vorkaufsrecht dar, es ist eine Beschränkung der Veräusserungsbefugnis mit Hinsicht auf die Auswahl des Käufers, die durch das unter den Miteigentümern bestehende Verhältnis geboten ist und im geltenden Recht sich noch in ziemlicher Verbreitung erhalten hat. Vgl. Schweiz. PR III, S. 265 f. und IV, S. 723. Es soll damit, wie mit den Vorschriften über die Liquidation des Miteigentums (Art. 653), (3) auf eine möglichste Erleichterung der Aufhebung der Miteigentumsverhältnisse hingearbeitet und das ganze Institut wirtschaftlich um so weniger bedenklich gemacht werden. Beim Gesamteigentum kann das gesetzliche Vorkaufsrecht schon deshalb keine Anerkennung finden, weil der Verkauf einer Quote ja überhaupt begrifflich ausgeschlossen ist.
Eine Beschränkung der Veräusserungsbefugnis aus Gründen des öffentlichen Kredites (s. Schweiz. PR III, S. 262 ff.), d.h. zum Zwecke der Sicherung der Gläubiger des Eigentümers vor der Entfremdung der ihrem Schuldner gehörenden Vermögens­stücke, wird von dem Entwurf nicht als dingliches Recht aufge­stellt. Es kann aber bei den nötigen Voraussetzungen die ent­sprechende Wirkung erzielt werden durch die Eintragung einer Vormerkung, Art. 1003. (4)
Des weitern erwähnt der Entwurf in diesem Zusammenhang das Vorkaufs- und das Rückkaufsrecht. (5) Sie wirken nicht von Gesetzes wegen, sind also nicht gesetzliche Eigentumsbeschränkungen. Dennoch finden sie unter dem Eigentumsrecht Erwähnung, weil das Gesetz sie umschreibt, also ihre dingliche Wirkung für den Fall festsetzt, wo sie durch Rechtsgeschäft begründet werden. Unter dem gleichen Gesichtspunkt war anfänglich in dem Ent­wurf im Anschluss an diese Beschränkungen auch von der Miete und Pacht die Rede, die durch Eintragung in öffentliche Register jedermann gegenüber sollten wirksam gemacht werden können. Allein, es wurde für richtiger erachtet, diesen beiden Rechtsver­hältnissen ihren rein persönlichen Charakter zu belassen und in
(') ZGB 681 bis 683. (2) ZGB 682. (3) ZGB 650. (4) ZGB 960. (5) Das Gesetz hat in Art. 683 noch das Kaufsrecht oder Verkaufsversprechen ange­fügt und es dem Rückkaufsrecht gleichgestellt. Vgl. auch Art. 959 und OR, 216, Abs. 2.



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diesem Zusammenhange nur von dem Vor- und Rückkaufsrecht als Veräusserungsbeschränkungen zu sprechen. Gleichwohl wird man diesen vertraglich begründeten Beschränkungen nicht den Charakter von eigenen dinglichen Rechten geben wollen. Sie finden ihren Platz weder unter den Dienstbarkeiten noch unter den Grundlasten. Man müsste sie entweder als eigene Art von rechtsgeschäftlich begründeten beschränkten dinglichen Rechten ausgestalten, und hierfür ist bei der Geringfügigkeit der Sache keine rechte Veranlassung vorhanden, oder sie bleiben eben per­sönliche Ansprüche, die gemäss Art. 1002 (') durch Vormerkung mit Rechtswirkung gegenüber jedermann ausgerüstet werden können. Wenn der Entwurf sie dann doch nicht, wie Pacht und Miete, in das Obligationenrecht verwiesen hat, so ist es geschehen, weil man das gesetzliche Vorkaufsrecht unter Miteigentümern nicht von dem vertraglichen Vorkaufsrecht völlig abtrennen wollte. Aus diesen Überlegungen dürfte es sich genügend rechtfertigen, die Vorschriften da stehen zu lassen, wo der Entwurf sie hin­gestellt hat.
Bei der Ausgestaltung des Vorkaufsrechtes ist zunächst zu beachten, dass die Vorkaufsberechtigung nicht gegen jeden Er­werber des fraglichen Grundstückes geht, nämlich, wo es nicht anders festgestellt ist, nicht gegen den Erwerber aus Tausch oder unentgeltlicher Zuwendung, sondern nur gegen den Käufer. Nur dieser verspricht einen Preis, um den der Berechtigte das Grund­stück soll an sich ziehen können. Ebenso bezieht sich das Rück­kaufsrecht nur auf die Abrede beim Kauf. Bei andern Geschäften kann ein entsprechender Vorbehalt nur mit persönlicher Wirkung verabredet werden, denn das Grundbuch nimmt Vormerkungen darüber nicht auf. Die zeitliche Begrenzung der Wirkung der Vormerkung auf zehn Jahre gilt für beide Beschränkungen. An­fänglich waren, wie betreffend die Ablösung der Grundlasten (Art. 782), (2) dreissig Jahre vorgesehen. Man hielt es aber nicht für nötig, solche Beschränkungen möglichst auf die gleiche Frist festzusetzen, sondern hat für die wirtschaftlich drückenderen Vor- und Rückkaufsrechte eine kürzere Dauer vorgezogen.
Überdies ist beim Vorkauf auch eine zeitliche Beschränkung betreffend die Geltendmachung des Anspruches notwendig, die in der Vorlage auf einen Monat angesetzt ist. Den Zeitpunkt des Beginnes dieser Frist bezeichnet die Mitteilung vom Verkauf an den Berechtigten, zu der nach Art. 1011 (3) der Grundbuchverwalter verpflichtet ist.
(') Vgl. ZGB 959 und OR. 260 u. 282. (2) ZGB 788, Zif. 2. (3) ZGB 969.
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III. Das Nachbarrecht, Art. 684 bis 694. (1) Zwei Momente sind hier zum voraus hervorzuheben: Die Verweisung einzelner Äusse­rungen des Nachbarrechtes von vorwiegend lokaler Bedeutung in das kantonale Recht, wovon schon oben bei Betrachtung der Grund­lagen des Sachenrechtes die Rede gewesen ist, und die Bildung eines besondern Abschnittes über das Quellenrecht. Neben dem sind für das Nachbarrecht nur einige allgemeine Vorschriften auf­zustellen, deren Aufnahme in das einheitliche Recht für die engere Verbindung des Nachbarrechtes mit dem Rechtsbewusstsein des Volkes und die Vertiefung des Eigentumsbegriffes überhaupt von Bedeutung sein wird. Sie gelten demgemäss nicht nur für die bundesrechtlich geordneten Institute, sondern auch für das kantonal verbleibende Nachbarrecht.
Der Entwurf unterscheidet unter solchen Gesichtspunkten folgende Richtungen des Nachbarrechts:
1. Der Eigentümer hat sich bei der Bewirtschaftung seines Gutes,
Art. 684, (2) jedes schädigenden Eingriffes in das Eigentum des
Nach­barn zu enthalten. Ohne jede Schädigung geht es freilich nicht ab. Die Anpflanzung von Getreide vermag einem anstossenden Gartenlande Schaden zu bereiten, wäre es auch nur wegen des Schattens, den die hochstehende Frucht auf die nachbarlichen Beete wirft, oder der Feuchtigkeit, die sie bei ihnen verursacht, und doch kann der Grundeigentümer gewiss nicht daran verhindert werden, seinen Acker bis zur Marche mit Korn zu bepflanzen. Es müssen also weitere Überlegungen sein, die zu einer Bewirt­schaftungsbeschränkung führen. Zwei Momente sind es, die hier namentlich in Betracht fallen: Die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke selbst und das ortsübliche Mass der Eingriffe von einem Grundstück zum andern. Was hierunter zu verstehen ist, sollen die am Schluss des Art. 684 angeführten Beispiele veran­schaulichen, wobei die Beurteilung dieser Dinge in ihrer Bedeu­tung für die verschiedenen Verhältnisse, wie namentlich für städtische und landwirtschaftliche Grundstücke, selbstverständlich im einzelnen Falle der vernünftigen Würdigung des Richters anheim­ gestellt werden muss.
2. und 3. Graben, Bauen und Pflanzen, Art, 685 bis 687. (3) Was
das Bundesrecht hier festzulegen hat, ist nur der Grundsatz, dass keine Schädigung erfolgen darf, die namentlich bei Bauten mit Angriff des Erdreiches und Bewirkung von Rutschungen, bei
(') Vgl. ZGB 684 bis 698. (2) ZGB 684. (3) Vgl. ZGB 685 bis 688.



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Pflanzen durch Erzeugung von Schatten und Tropfenfall statt­finden kann. Die Einschränkung des einen Nachbarn gegenüber dem andern auf ein bestimmtes Mass erzeugt nach der Natur der Verhältnisse hierin oft erst die wünschenswerte Rechtssicherheit. Allein, das Urteil über dieses Mass ist in hohem Grade von der Kultur des Bodens und den überlieferten Gewohnheiten abhängig. Vgl. über die mannigfaltigen Bestimmungen des geltenden Rechts Schweiz. PR III, S. 278 ff. Bundesrechtlich darf dabei immerhin, einer allgemeinen Billigkeit entsprechend, festgestellt werden, dass wenn ein Nachbar das Überragen von Fruchtbäumen auf seinen Boden duldet, er auch den Anries von den überhängenden Ästen soll beanspruchen können. Es liegt in dieser Bestimmung zugleich ein Ansporn, die Bäume nicht feindselig zu verfolgen, sondern ihnen im Interesse der Obstkultur das natürliche Wachstum zu gewähren, indem der Geschädigte nach jener Regel von Gesetzes wegen eine Entschädigung zugewiesen erhält. Den Kantonen mag in dieser letzteren Richtung überdies gestattet werden, geradezu das Dulden des Überhangens gegen den Anries vorzuschreiben (Art. 687). (') Betreffend Bauten darf auch hier die nähere Ord­nung den Bauvorschriften der Kantone vorbehalten werden. Wir denken dabei nicht nur an die Vorschriften betreffend Scheide­mauern, sondern auch an das Recht der sogenannten „Halben Hofstatt" (wie Basel-Stadt es benennt), wonach ein Nachbar ge­halten ist, dem andern die Errichtung einer Grenzmauer mit Über­schreitung der Grenzlinie um die halbe Dicke der Mauer zu ge­statten, gegen das Recht, sich bei eigenem späterem Baue in das Miteigentum an der ganzen Mauer einzukaufen. Vgl. Schweiz. PR III, S. 323 f., Art. 685, Abs. 3.(2)
4. Das Recht der Vorflut, Art. 688, (3) ist in dem Abschnitt über das Nachbarrecht stehen geblieben und nicht in das Quellen- und Brunnenrecht verwiesen worden, weil es über dieses weit hinaus­geht und namentlich für die gebirgigen Gegenden, wo das Regen­wasser und die Schneeschmelze dem unteren Eigentum gegenüber dem oberen eine unter Umständen sehr empfindliche Verpflichtung auferlegen, eine Bedeutung eigener Art besitzt. Der natürliche Ablauf bildet die Regel, nach der hier Recht und Pflicht bemessen werden müssen, denn ein jeder besitzt ja sein Grundstück nur nach Massgabe dieses natürlichen Verhältnisses. Was an diesem geändert wird, ist immer nur als Gegenstand einer Grunddienst-
(') ZGB 688. ZGB 687 hat in Abs. 3 die Vorschriften betreffend die Pflanzen ausdrücklich als für aneinandergrenzende Waldgrundstücke nicht anwendbar erklärt. (2) Vgl. ZGB 686 u. 702 (3) Vgl. ZGB 689.



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barkeit oder einer persönlichen Verpflichtung zu denken, soweit wenigstens dafür von der einen oder andern Seite ein Interesse besteht, also die Veränderung eine Schädigung bewirken würde. Der Entwurf geht aber noch einen Schritt weiter. Der obere Eigentümer soll das Wasser nicht nur abfliessen lassen dürfen, sondern auch müssen. Denn für die Wirtschaft des untern bildet dieses unter Umständen ein Lebenselement. Nur ergibt sich auch hierfür aus der Natur der Grundstücke eine Einschränkung: So­weit der obere Eigentümer das Wasser nicht entbehren kann, darf er es behalten, also zur Bewässerung auf seinem Boden versiegen lassen, und soweit der untere das Wasser überhaupt nicht nötig hat, darf es der obere auch ohne jene eigene Not behalten. Vgl. Art. 688, Abs. 3. (1) Natürlich können auch diese Beziehungen durch besondere Abreden beliebig geordnet werden. Sie sind nicht von absoluter Wirkung.
Bei der Vorflut ist auch von den Wassern die Rede, die in Quellen abfliessen. Es hat eben keinen Sinn, diese Bestimmung vereinzelt in das Quellenrecht zu verweisen. Sie gehört in den Zusammenhang, der hier gegeben ist. Höchstens könnte man bei dem letzteren Abschnitte nochmals auf diese Bestimmung ver­weisen. Allein auch das ist nicht nötig, denn in Wirklichkeit handelt es sich ja unmittelbar gar nicht um die Quelle, sondern um das abfliessende Quellwasser, das in dieser Hinsicht dem Regen- und Schneewasser durchaus gleich steht. (2)
5. Durchleitungen, Art. 689, (3) geniessen schon im geltenden Recht des besonderen gesetzlichen Schutzes. Vgl. Schweiz. PR III, S. 308 ff. Als neu kommt, den modernen Verhältnissen entspre­chend, im Entwurfe die elektrische Leitung hinzu, die der Brunnen- und Wasserleitung unbedenklich analog behandelt werden kann. Der besonderen Ordnung bedürfen dabei nur zwei Momente. Einmal ist es unzweifelhaft, dass, wer das Recht in Anspruch nimmt, die damit verbundene Schädigung des Nachbarn wieder gut machen muss. Damit verbinden wir die Vorschrift, dass trotz dieser Schadenersatzpflicht eben doch der Pflichtige in erster Linie darauf denken soll, so wenig Schaden als möglich zu stiften. Also muss bei der Anlage der Durchleitung nicht nur das Interesse des Berech­tigten, sondern auch das Recht des Verpflichteten gebührend be­rücksichtigt werden. Sodann können die Verhältnisse, unter denen die Durchleitung angelegt worden ist, sich ändern. Es ist z. B.
(') ZGB 689, Abs. 3. (2) Das Gesetz hat in Art. 690 noch eine beson­dere Vorschrift betreffend die Entwässerungen eingefügt. (3) Vgl. ZGB 691 bis 693.



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die Leitung durch einen Teil des Grundstückes geführt worden, der jetzt als Baugrund in Anspruch genommen werden will. Viel­leicht wird dadurch die Lage des Berechtigten nur verbessert, vielleicht wird sie ungünstiger. Dem entspricht es, dass alsdann die Kosten einer Verlegung der Leitung je nach den obwaltenden Verhältnissen von dem einen oder dem andern oder von beiden getragen werden sollen. Eine Expertise mag dem Richter im Streitfalle das Verhältnis klar legen, nach dem er seinem Ermessen entsprechend die Sache zu ordnen haben wird(1)
6. Die Wegrechte, Art. 690 bis 692, (2) stehen nach dem Entwurf zum Teil unter kantonalem und zum Teil unter Bundesrecht. Letzteres trifft zu für den Notweg. Jeder Grundeigentümer hat Anspruch auf einen genügenden Zugang zu einer öffentlichen Strasse, sei dies die Landstrasse oder ein Flurweg, sei es blosser „Bücktensteig" oder ein Fahrweg, wie ersteres z. B. bei Rebbergen oft als genügend zu erachten sein wird. Auch hier hat der An­sprecher Entschädigung zu leisten und ist nebendem auf die beidseitigen Interessen gebührend Rücksicht zu nehmen. Wichtig ist dabei namentlich die Frage, gegen welchen Nachbar der Wege­bedürftige seinen Anspruch zu richten habe. Die bestehenden Ge­setze sprechen bald von dem kürzesten Weg, bald von dem natür­lichsten, in der Talsohle gelegenen Weg usw. Vgl. Schweiz. PR III, S. 315 ff. Zwei Erwägungen scheinen uns ausschlaggebend zu sein. Einmal kann es aus den bisherigen Verhältnissen sich ergeben, dass das eine Grundstück dem andern die Vergünstigung ein­räumen soll. Man denke an Erbteilungen, womit einer der Erben in seinem Grundstück durch dasjenige seines Miterben von der Strasse abgeschnitten wird, oder an die Verlegung einer öffent-­ lichen Strasse, wo demjenigen Grundeigentümer, der aus dieser Verlegung den Hauptvorteil gezogen hat, wohl am ehesten zu-­ gemutet werden darf, den Notweg zu gestatten. Fehlt es an sol-­ chen Anhaltspunkten, dann kann nur noch die Anweisung bestehen, dass derjenige Weg gewählt werden soll, der irgend einem der
(') ZGB 691, Abs. 1, entspricht dem ersten Teil des Abs. 1 von Art. 689 mit dem Zusatz, dass der Anspruch gegeben sei, insofern sich die Leitung ohne Inanspruchnahme des Grundstücks gar nicht oder nur mit unverhältnismässigen Kosten durchführen lasse, Abs. 3 dem Abs. 3 von Art. 689, und Abs. 2 schliesst den Anspruch für die Fälle aus, wo auf den Weg der Enteignung verwiesen ist. ZGB 692, Abs. 1, entspricht dem zweiten Teil des Abs. 1 von 689, und Abs. 2 gibt dem belasteten Grundeigentümer unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Abnahme des Grundeigentums. ZGB (693, Abs. 1, entspricht dem ersten Satz von Abs. 2 von Art. 689 und regelt in Abs. 2 u. 3 die Kosten­tragung (zweiter Satz von Abs. 2 des Art. 689). (2) Vgl. ZGB 694 bis 696.



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Nachbarn am wenigsten Schaden zufügt. Das wird in der Regel der kürzeste Weg sein. Allein wenn es sich um verschieden­artigen Boden handelt, kann unter Umständen sehr wohl auch der längere Weg einmal derjenige sein, der am wenigsten Schaden stiftet.
Die kantonalen Wegrechte, Art. 691, (') beruhen auf der Bewirtschaftungsweise, wie dies mit dem Ausstreckrecht, dem Tränk­recht usw. in vielen Gegenden alt überliefert ist. Dem Tretrecht wäre auch noch für die Gegenden, wo es vorkommt, das Pflug­wenderecht beizufügen. Vgl. die Beispiele am Ende des zit. Artikels. Auch die Ausführung von Bauten kann vorübergehend eine ent­sprechende Inanspruchnahme des nachbarlichen Bodens notwendig machen, man denke an das Hammerschlagsrecht. Und auch dies­falls wird am richtigsten auf das kantonale Recht verwiesen. Denn nicht nur sind die lokalen Bedürfnisse hier sehr verschieden, wie z. B. in Städten im Vergleich zum Lande, sondern die ganze Ordnung hängt überdies vielfach mit den Wegeordnungen zusam­men, die das öffentliche Recht der Kantone aufstellt. Wo eine ausgedehnte Anlage von öffentlichen Flurwegen geschaffen ist, be­steht natürlich eine ganz andere Voraussetzung betreffend Winter­weg, Holzweg u. dgl., als wo es an jenen auch für das Notwen­digste gebricht, und städtische Bauordnungen, geschlossener oder getrennter Bau an Strassen u. dgl. bedingen eine verschiedenartige Regelung der Berechtigung, die überall sich solchen öffentlich­rechtlichen Ordnungen in zweckmässiger Weise anzufügen hat.
7. Die Einfriedung, Art. 693, (2) hat eine lange Geschichte hinter sich. Sie war zur Zeit der ausgedehnten Weiderechte bei der Dreifelderwirtschaft von ganz besonderer Bedeutung. S. Schweiz. PR III, S. 248 f. In der neueren Zeit ist diese Bedeutung zurück­gegangen. Allein das Institut darf doch nicht mit Stillschweigen übergangen werden, wäre es auch nur, um hierfür ebenfalls auf das lokale Recht zu verweisen und die kantonale Gesetzgebung vorzubehalten. So kann dies offenbar mit Bezug auf die Pflicht zur Einfriedung ohne Bedenken gehalten werden, wogegen be­treffend die Kosten der Einfriedung bei der Unbestimmtheit, die uns diesfalls im geltenden Rechte entgegentritt, ein einheitlicher Grundsatz geboten oder doch zweckmässig sein dürfte, als welchen der Entwurf die Regel vorschlägt, dass der Grundeigentümer die Kosten der Einfriedung seines Grundstückes trägt, soweit nicht das Miteigentum an solchen Vorrichtungen zu anderen Folgerungen führen kann.
(') ZGB 695. (2) ZGB 697.



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8. Endlich ist betreffend die Unterhaltspflicht, Art. 694, (') noch darauf hinzuweisen, dass die Vorrichtungen zur Ausübung der nachbarlichen Rechte Kosten verursachen können, die an sich jeweils der Berechtigte zu tragen haben wird. Das Nachbarrecht ver­pflichtet den Nachbarn zu keinem Handeln, auch nicht zur Her­stellung irgend welcher Vorrichtungen, mit denen der andere sein Recht auszuüben hätte. Allein die Verhältnisse sind häufig so, dass der belastete Nachbar auch seinen Vorteil von der Vorrichtung hat. Der angelegte Weg, das Brücklein, dient beiden, der Brunnen mit dem Tränkrecht wird sogar von vielen benutzt. Da verlangt es die Billigkeit, dass auch die Kosten gemeinsam getragen werden, und dies führt zu einer Tragung der Kosten nach dem Interesse, das die verschiedenen Grundeigentümer, belastete und verpflichtete, an der Vorrichtung haben.
Über das Verhältnis dieser Berechtigungen zum Grundbuch sei angefügt, dass die gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen im allgemeinen zu ihrer Wirksamkeit keiner Eintragung im Grund­buch bedürfen. Allein damit ist die Sache nicht genügend geklärt. Vielmehr müssen einige Fälle besonders geordnet werden.
Bei gewissen Vorschriften handelt es sich um Anlagen, die zwar von Gesetzes wegen beansprucht werden können, die aber dann doch, wenn sie einmal gemacht sind, eine eigentümliche Stellung zu dem belasteten Grundstück einnehmen. Das Gesetz kann ja auch wechseln, und es mag später einmal zweifelhaft werden, ob eine vorhandene Einrichtung auf Grund einer privaten Dienstbar­keit oder aus Nachbarrecht angelegt worden sei. So namentlich bei irgend welchen Durchleitunngen. Daher hat es für die Betei­ligten Interesse, den Zustand formal und auf alle Zeit zu befesti­gen, indem sie ihn in das Grundbuch eintragen lassen. Art. 689, Abs. 3 (2) verweist betreffend die Durchleitungen auf diese Möglich­keit, indem er zugleich bestimmt, dass der Berechtigte die Kosten zu tragen habe. Für den Belasteten ist das Interesse ein geringeres, so dass hiervon nicht gesprochen zu werden braucht. Es würde aber keinen Anstand haben, dieselbe Befugnis zugleich mit der Kostentragung dem belasteten Grundeigentümer zuzusprechen.
Ähnlich verhält es sich mit den dauernden Wegrechten, den Wegen von bleibendem, ununterbrochenem Bestand. Auch sie be­stehen von Gesetzes wegen, Art. 692, Abs. 2,(3) allein die Betei­ligten haben ein grosses Interesse daran, dass das Verhältnis durch die Eintragung in das Grundbuch abgeklärt und genau festgestellt
(') ZGB 698. (2) ZGB 691, Abs. 3. (3) Vgl. ZGB 696, Abs. 1.



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werde. Man denke nur an die Lage und Richtung des Weges, an die Breite, an die künstlichen Vorrichtungen, die sich damit verbinden können u. a. m. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich unsrer Ansicht nach, überhaupt solche Wegrechte der Eintragung zu unterwerfen, zwar nicht zum Zwecke ihrer Begründung, wohl aber der Ordnung halber. Die Kosten trägt nach dem in Art. 694 (') aufgestellten Prinzip der Berechtigte, soweit nicht auch der Be­lastete ein Interesse am Wege hat. Vgl. Art. 692, Abs. 1. (2)
Davon sind dann die Wegrechte zu unterscheiden, bei denen das Gesetz überhaupt nur den Anspruch auf die Einräumung eines Weges aufstellt, wie beim Notweg. Hier erhält das Wegrecht nicht durch die Gesetzesvorschrift seine dingliche Existenz, son­dern das Gesetz gibt nur ein dingliches Recht auf Gewährung des Notweges, und die dingliche Errichtung erfolgt auf Grund eines Rechtsgeschäftes oder im Streitfalle unter den Beteiligten nach Massgabe des Richterspruches. Dann muss natürlich die dingliche Berechtigung nach Grundbuchrecht erst noch durch die Eintragung hergestellt werden. Wir hatten anfänglich die Absicht, dies im Gesetze ausdrücklich zu sagen. Man hat aber gefunden, dass dieses Verhältnis aus der Beziehung zwischen Abs. 1 und 2 des Art. 692 (3) ohne weiteres mit hinreichender Deutlichkeit hervorgehe.
IV. Recht auf Zutritt und Abwehr, Art. 695 bis 697. (4) Dem Nach-­ barrecht reiht sich eine Verpflichtung des Grundeigentümers an, die jedermann gegenüber besteht, aber ihrer Begründung nach auf dem gleichen Gedanken beruht, wie jenes: Der Eigentümer soll sein Recht nicht bis zur Unbilligkeit gebrauchen und auf die Interessen anderer insoweit Rücksicht nehmen, als dies durch die gemeinsamen Interessen Aller geboten erscheint. In erster Linie ist nach dieser weiteren Richtung allerdings die Vorschrift zu stellen, der Grundeigentümer dürfe jeden unbefugten Angriff auch in der Gestalt von seinem Grund und Boden abwehren, dass er es jedermann verbiete, diesen seinen Herrschaftskreis gegen seinen Willen zu betreten. Er braucht nicht einmal das Eigentum ein­zufrieden. Auch ohne körperliche Einhegung wird das Grundeigen­tum durch das Gesetz gehegt. Das Eindringen auf das fremde Grundstück ist an sich verboten, zivilrechtlich nicht nur dergestalt, dass der Eindringling zum Ersatz des Schadens verpflichtet wird, den er stiftet, sondern auch dass der Eigentümer ihm den Zutritt überhaupt nicht zu gestatten braucht und tatsächlich verwehren
(1) ZGB 698. (2) Vgl. ZGB 696, Abs. 2. (3) Vgl. ZGB 694, Abs. 2, und 696, Abs. 1 u. 2. (4) Vgl. ZGB 699 bis 701.



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darf. Allein diesem Grundsatz gegenüber müssen von dem ange-­ führten Gesichtspunkte aus einige Ausnahmen anerkannt werden, die in den vorliegenden Bestimmungen im Anschluss an die Hauptregel ihre Feststellung erfahren haben. Es sind folgende:
1. Offener Wald und offenes Weideland werden nach der volkstümlichen Auffassung als ein Boden betrachtet, der jeder­mann offen steht, und nur die schärfsten polizeilichen Massregeln vermöchten die Landesbewohner davon abzuhalten, sich dieser ein­gewurzelten Anschauung gemäss zu verhalten. Denn was sollte es dem Eigentümer schaden, wenn solches Land betreten wird? Frei­lich wird die Ortsübung hierin gewisse Schranken zu ziehen ver­mögen. Auch wird das Interesse des Eigentümers unter Umständen eine Richtung einschlagen können, nach der ihm auch bei Wald und Weide besonders daran gelegen sein muss, sein Eigentum vor jeder Betretung zu bewahren. Man denke nur an die jungen Pflanzungen im Walde oder die Kulturverbesserungen an Wiesen und Weiden, und jedenfalls kann der Wald auch eingehegt und dadurch dem Publikum verschlossen werden. In welchen Fällen dabei aber ein Wald oder eine Weide als offen oder als geschlossen zu betrachten sei, ist wiederum nach der Ortsübung zu beurteilen, indem doch nicht jede Einhegung das Land in ein geschlossenes zu verwandeln geeignet ist. Man vergegenwärtige sich nur die Einhegungen auf den Alpen, die doch meist nur für die weidende Ware berechnet sind. Ferner ist, wohlverstanden, in dieser Erlaub­nis nur das Betreten gemeint und nicht eine bestimmte Tätigkeit, die nutzbringend von dem Dritten ausgeübt werden könnte, wie das Sammeln von Streue, von Holz u. dgl. Gehören die Beeren zum Waldnutzen, so werden auch diese in dem Schutz vor Dritten mitverstanden sein, während für gewöhnlich der Dritte ein Recht darauf hat, sich in dem Walde des „Beerens" zu erfreuen. Es gehört dies freilich nach seiner Hauptbedeutung in das Gebiet der Forstpolizei. Allein zivilrechtlich hat es doch seine Bedeutung, indem, wer zu solchem Zwecke den Wald betritt, keine Eigentumsschädigung verübt. Manchen Ortes ist es auch schon mit Aus­sichtspunkten in Wald und Feld streitig geworden, ob der Eigen­tümer sich den Besuch ungebetener Gäste fernhalten dürfe oder nicht. Die Antwort wird in dem angegebenen Umfange verneinend ausfallen dürfen.(1)
(') Das Gesetz hat den allgemeinen Grundsatz in diesem Zusammenhang mit Rücksicht auf Art. 641, Abs. 2, nicht ausgesprochen und Abs. 1 von 695 des VorE gestrichen. Art. 699, Abs. 1 u. 2, führt den Anspruch auf Zutritt in dem entwickelten Sinne des nähern aus.



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2. Des weitern besteht gegenüber jedem Grundeigentümer das Recht, auf fremdem Grund und Boden Sachen zu verfolgen und sich zu holen, die durch Naturgewalt oder sonst zufällig dorthin gekommen sind. Freilich muss auch hier der Verfolgende den Schaden, den er mit der Verfolgung anrichtet, wieder gut machen. Allein ein Verbot, die Sachen zurückzuholen, darf der Grund­eigentümer nicht aufstellen. Es betrifft dies irgend welche Dinge, Werkzeug, Mobiliar, Gebäudeteile, Futter, Holz usw., die Wind oder Wasser, Lawinen oder Bergsturz auf fremden Boden gebracht haben, wobei nur zu beachten ist, dass unter Umständen eine Verbindung stattgefunden haben kann, bevor der Sacheigentümer sie zurückzuholen kommt. Dann ist die Frage nach den Regeln über den Eigentumserwerb zu beantworten. Namentlich betrifft die Vergünstigung nun aber auch Tiere, die auf fremden Boden ge­langen: wie Hühner, Schweine, Tauben, Kaninchen, Fische und namentlich Bienen, die gleichfalls unter diesen Regeln stehen. Über den Verlust des Eigentums an solchen Tieren wird bei Art. 709ff. (1) zu handeln sein. Hier genügt es, wenn darauf hingewiesen wird, es habe der Eigentümer der Tiere das Recht, unter allem Vor­behalt des Eigentumserwerbes durch den Grundeigentümer und Finder, den entlaufenen oder entflogenen Flüchtlingen nachzugehen und sie zurückzuholen, unter Ersatz des etwa dabei gestifteten Schadens. (2)
Die Kantone können über diese Betretung fremden Bodens unzweifelhaft polizeiliche Ordnungen aufstellen, und darauf will Art. 696 in Abs. 3 verweisen. Allein diese kantonalen Regeln dürfen das Privatrecht nicht beschlagen, also den bundesrecht­lichen Grundsatz nicht etwa alterieren. Zur Vermeidung allfälliger Missverständnisse würde es daher wohl besser sein, es diesfalls bei dem allgemeinen Vorbehalt des öffentlichen Rechtes der Kan­tone (in Art. 4 der Einleitung) bewenden zu lassen und den ersten Satz des zitierten Absatzes einfach als selbstverständlich zu streichen. (3)
Dass Bienenschwärme hierher gerechnet werden müssen, bedarf wohl keiner besonderen Begründung. Die privatrechtlichen Vor­schriften der Kantone über die Verfolgung der Bienenschwärme, wie sie in einigen Rechten vorkommen (vgl. Schweiz. PR III, S. 155 ff.), würden also durch die Bestimmungen des Entwurfes ersetzt werden.
(') ZGB 719 ff. (2) ZGB 700, Abs. 2, gibt dem Grundeigentümer ausser­dem ein Retentionsrecht. (3) Die Bestimmung ist denn auch, weil schon in ZGB 6 enthalten, nicht in das Gesetz aufgenommen worden. Der Vorbehalt der Vorschriften über den Eigentumserwerb ist selbstverständlich.



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3. Eine dritte Ausnahme von der angeführten allgemeinen Regel wird durch den Notstand gegeben, wobei die Relation zwi­schen dem zu schützenden Gut und der Schädigung den Massstab für die Grenze des erlaubten Eingriffes zu bilden hat, und jeden­falls auch wieder Schadenersatz zu leisten ist. Man denke an den Einbruch in eine verschlossene Sennhütte durch Jäger oder Tou­risten, die auf andere Weise sich vor ernsten Gefahren nicht zu schützen wissen, und ähnliche bekannte Vorkommnisse.(')
In den unterschiedenen drei Fällen oder wenigstens im zweiten könnte es sich schliesslich auch noch fragen, ob nicht der Grund­eigentümer Sicherheit für den Ersatz des mutmasslichen Schadens zu verlangen berechtigt sein soll, bevor er das Betreten seines Bodens zu gestatten hat. Bei den Beratungen wurde jedoch ein bezüglicher Vorschlag wohl mit Recht als zu lästig und für die Verhältnisse unpraktisch abgelehnt.
V. Die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen. Art. 698. (2) haben wir oben in anderem Zusammenhange bereits erörtert. Sie bestehen, wie die nachbarrechtlichen, ohne Eintragung in das Grundbuch, können aber regelmässig durch private Abmachungen nicht ab­ geändert werden.
C. Rechte an Quellen und Brunnen, Art. 699 bis 705. (3) Der Ent-­ wurf stellt hier alle die Bestimmungen zusammen, die ausschliess­lich für die Quellen und Brunnen gegeben sind. Durch die Zu­sammenstellung an sich wird bewirkt, dass dieses reiche Gebiet an Klarheit und dessen Regelung an Wirksamkeit gewinnt.
I. Quelleneigentum und Quellenrecht, Art. 699. (4) Der Entwurf unterscheidet vom Eigentum am Wasser und Wasserlauf das ding­liche Recht beschränkten Inhaltes, womit das Eigentum belastet sein kann. Nicht das Recht am Wasser und auch nicht das Recht auf die Gewinnung von Eigentum am Wasser ist hier gemeint, sondern das dingliche Recht an fremder Sache. Natürlich führt dieses auch zur Gewinnung des Wassers zu Eigentum, wie der Nutzniesser das Eigentum an den Früchten gewinnt. Allein des­halb ist doch die Grundlage in der dinglichen Berechtigung ein besonderes Verhältnis, das nach dem oben erörterten Inhalt des Eigentums am Gewässer unzweifelhaft als ein "jus in re aliena" aufgefasst werden muss.
(') ZGB 701. Vgl. auch OR 52, Abs. 2. (2) ZGB 702 hat diesen Vor­behalt ausführlicher entwickelt, und ZGB 703 eine besondere Bestimmung über Bodenverbesserungen angefügt. Vgl. oben S. 58, Anm. 1. (3) Vgl. ZGB 704 bis 712. (4) ZGB 704.



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Dieses Verhältnis kann in sehr verschiedenen Formen auftreten. Es kann in der Gestalt einer ganz gewöhnlichen Dienstbarkeit, die sich in ihrem Inhalt auf den Wasserlauf bezieht, erscheinen (vgl. z. B. Art. 920). (') Würde man das Nachbarrecht als einen Komplex von Legalservituten darstellen, so würden alle die vielerlei Ge­stalten der nachbarlichen Benutzung der Brunnen und Bäche, der Tränkerechte, Bewässerungsrechte usw. unter diesen Gesichtspunkt fallen. Das alles kann mit einem vertraglichen Titel begründet sein, oder es können umgekehrt öffentlich-rechtliche Verhältnisse die Gestalt solcher Dienstbarkeiten annehmen, wie das Recht, einen Steg, eine Stauvorrichtung, eine Fähre u. a. m. am Wasser zu halten. Alle diese Erscheinungen bieten trotz ihrer wirtschaftlichen Mannigfaltigkeit keine besondern rechtlichen Schwierigkeiten. Von eigenartiger Bedeutung dagegen ist das Recht, das mit Art. 699 (2) geschaffen wird, das Quellenrecht, wonach an dem Grundeigentum eines andern jemandem das dingliche Recht an Quelle und Wasser­lauf zusteht. Das Grundeigentum geht auf die Bodenfläche und das darauf befindliche Gewässer. Der Berechtigte aber macht die Be­fugnis geltend, dieses Gewässer zu benutzen oder sich anzueignen. Handelt es sich dabei um die Nutzung eines Baches oder Brunnens, so ist niemand im Zweifel, dass der Berechtigte nicht Eigentümer ist. Es kann etwa bei Brunnen die Frage entstehen, inwiefern ein beschränktes dingliches Recht oder Miteigentum vorliege, aber die begriffliche Scheidung an sich ist klar. Anders im über­lieferten Rechte bei den Quellen. Da begegnet uns häufig die eigentümliche Ausdrucksweise, dass man ungescheut von Quellen­eigentum spricht, wo von einem Eigentum an Grund und Boden gar nicht die Rede ist, wo höchstens das Eigentum an dem ge­wonnenen Wasser in Frage kommt. Man bringt die Quelle als einen körperlichen Teil des Grundstückes in den Rechtsverkehr, während man doch gar nicht das Eigentum an einer „pars fundi" im Auge hat. Man setzt das Quelleneigentum zu dem Grundeigentum in Gegensatz, als wären sie zwei koordinierte Erscheinungen. Das alles mag angehen in einer Zeit, wo der Eigentumsbegriff über­haupt von dem des dinglichen Rechtes an fremdem Eigentum noch nicht geschieden ist. Es mag sich auch durchführen lassen, wo man auf die Grundstücke und ihre Rechtsverhältnisse die Grund­sätze des Grundbuches noch nicht angewendet hat. Allein je be­stimmter man eine klare Feststellung des Grundeigentums durch­zuführen versucht, um so mehr wird man genötigt, die Verhält­nisse zu den Quellen in genau umschriebene Begriffe zu kleiden.
(') Vgl. ZGB 664, 944, Abs. 1. (2) ZGB 704.



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Man wird hierbei daran festhalten müssen, dass unter Quellen­eigentum das Eigentum am Grund und Boden und am Gewässer, das sich darauf befindet, verbunden mit dem Anspruch auf Erhal­tung des Zuflusses zu verstehen sei. Derart und in solchem Umfange bildet die Quelle ein Eigentumsobjekt. Wer also Quelleneigentümer werden will, muss eine körperlich mit bestimmten Linien abgegrenzte Bodenparzelle erwerben. Er wird Grundeigen­tümer und damit Eigentümer der auf seinem Grundstück befind­lichen Quelle, die aus dem Grundbuche gar niclit besonders ersicht­lich zu sein braucht, weil sie „pars fundi" ist, wie die Erdscholle oder die Bäume des Grundstückes. Kann dieses Verhältnis nun aber für die zu den Quellen herzustellenden Eechtsbeziehungen genügen? Wir glauben nicht. Nicht immer gelingt es, ein Stück des Bodens zu erwerben, um die Quelle zu haben. Auch würden, wollte man es hierbei bewenden lassen, die Parzellen oft bedenk­lich klein und wären schwer auf der Grundlage des Eigentums rechtlich zu schützen. Man denke nur an die Verunreinigungen durch die auf dem umliegenden Felde vorgenommenen Arbeiten. Da liegt es näher, das Quellenrecht auf einen andern Boden zu gründen, und das ist möglich mit der Schaffung einer Belastung, einer Dienstbarkeit an dem Grundstücke, auf dem sich die Quelle befindet. Der Inhalt dieser Dienstbarkeit aber ist: die Befugnis, über die fremde Quelle eine Herrschaft auszuüben in Gestalt der vollen Nutzung, also auch in der Erlangung des Eigentums am Wasser, das aus ihr zu gewinnen ist, und dem zufolge auch in der Befugnis zur Ableitung dieses Wassers. Anerkennt man eine solche Dienstbarkeit, so überlässt man das Grundeigentum ruhig dem Bodeneigentümer. Der Quellenberechtigte aber erhält ein dingliches Recht an fremder Sache, kraft dessen er die Quelle nach ihrer Nutzbarkeit sich aneignen darf, und zwar dauernd, und jedem spätem Grundeigentümer gegenüber bleibend und voll und ganz wirksam. Auch die grundbuchliche Darstellung bereitet dann keine Schwierigkeiten mehr. Das Recht wird auf der Doppelseite des belasteten Grundstückes in die Rubrik der Dienstbarkeiten ein­getragen.
So gelangt der Entwurf dazu, Quelleneigentum und Quellen­recht einander gegenüberzustellen. Nur wer Grundeigentümer ist. kann auch Quelleneigentümer sein. Das Quellenrecht aber ist eine nach ihrem Inhalt eigentümliche Art von Dienstbarkeit. Quellenrecht in seiner Eigenart kann aus persönlichem Rechte nicht ge­wonnen werden. Was auf die obligationenrechtliche Grundlage gebaut wird, besitzt keine juristische Eigenart, es ist irgend eine Art der Miete oder der persönlichen Leihe. Das Quellenrecht



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dagegen beruht auf dem Sachenrecht und auf dem Grundbuch, und wenn es auch nicht Eigentum darstellt nach Grundbuch, so vermag es doch eine dem Eigentum entsprechende dingliche Dauer­haftigkeit aufzuweisen (Art. 699, Abs. 2).(1) Sodbrunnen sind dabei den Quellen gleich zu behandeln.
II. Ableitung von Quellen, Art. 700. (2) Die Bestimmung findet ihre Rechtfertigung in der Gebietshoheit der Kantone und in dem Bedürfnis, das für eine jede Landschaft besteht, sich den Wasser­ reichtum soweit tunlich zu sichern und jedenfalls vor Verarmung durch Gestattung verschwenderischer Ableitungen zu schützen. Mehrere Kantone haben darüber bereits legiferiert. Wir erinnern nur an die Vorschrift von Appenzell A.-Rh. und I.-Rh. Vgl. Schweiz. PR
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der Ableitung auf Grund des Abs. 2 einen Rekurs an das Bundesgericht zu eröffnen, wurde bei den Expertenberatungen in dem Sinne keine Folge gegeben, dass ohnedies gegen Verletzung dieser Bestimmung selbstverständlich der ordentliche Rechtsweg gegeben sein werde.
III. Abgraben von Quellen, Art. 701. (3) Es ist möglich, dass der Nachbar eine Quelle besitzt, die mit der eines andern in ihrem Wasserlauf aufs engste zusammenhängt. Es ist dabei weiter mög­lich, dass eine jede Baute auf dem einen Grundstück auf die Quelle des andern einen direkten schädlichen Einfluss ausübt. Des fernem kann unter Umständen der obere Nachbar durch Grabung auf seinem Grundstück eine Quelle, die bishin noch nicht auf dem­ selben entsprungen ist, zum Schaden des bisherigen untern Eigen­tümers sich aneignen. Es frägt sich, wie es in solchen Fällen im Quellenrecht gehalten werden solle.
Vom Standpunkte des Grundeigentümers aus würde man um die Antwort nicht verlegen sein. Ein jeder darf auf seinem Grund und Boden Bauten und Grabungen vornehmen, wie er es für gut hält. Er darf nur nicht das Erdreich des Nachbarn in Be­wegung setzen, dessen Substanz nicht körperlich angreifen. Allein wenn die Quelle des Nachbarn durch an sich erlaubte Grabungen abgeleitet oder geschmälert wird, so ist das eine Sache, die nur den Geschädigten angeht. Also darf ein Nachbar ungestraft dem andern Quellen und Brunnen abgraben, um sie sich selber zuzu-
(') ZGB 704, Abs. 2, und 780. (2) ZGB 705. Nach Abs. 2 entscheidet über Anstände unter den Kantonen endgültig der Bundesrat. (3) Vgl. ZGB 706 n. 707.




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leiten. Allein diese Auffassung ist schon an sich nicht sehr genau und überzeugend. Sie ignoriert den technischen Tatbestand, den natürlichen Zusammenhang der unterirdischen Wasser. Entschei­dend ist denn auch für eine andere und richtigere Auffassung folgende Überlegung. So lange man von dem Lauf der Quellen noch keine genauere Vorstellung hatte, wurde die Tatsache, dass ein Grundeigentümer durch Grabungen sich Wasser verschaffte, leicht als ein Tatbestand für sich betrachtet, dem das Versiegen der Quelle auf dem nachbarlichen Boden nur zufällig gegenüber­stand. Ein Eingriff in das nachbarliche Grundstück wurde also trotz der Grabungen nicht angenommen, während sich unter der den Verhältnissen entsprechenden Betrachtung der Dinge gerade das Umgekehrte als richtig erweist. Dass es in der Tat der Mangel an dieser Einsicht in die Zusammenhänge war, was jene Auffassung möglich gemacht hat, kann daraus ersehen werden, dass man es doch nach den gleichen Rechtsordnungen für unzu­lässig erklärt hat, einen offenen Wasserlauf vom obern Eigentum so abzuleiten, dass das untere des natürlichen Wasserlaufes ver­lustig ging. Hätte man die bessere Einsicht gehabt, so würde die Abgrabung der Quelle dieser Ableitung des natürlich abfliessenden Wassers gleichgestellt, oder überhaupt dem körperlichen Eingriff in das Grundeigentum gleich behandelt worden sein. Man hat also genügende Rechtfertigung, die bestehenden Quellen in gewissem Umfange gegen Abgrabungen zu schützen. Der Entwurf bekennt sich denn auch zu dieser Rechtsordnung, auf deren Zu­sammenhang mit dem Grundeigentum wir schon oben hingewiesen haben. (l)
IV. Quellengemeinschaft, Art. 702. (2) Der Fall kann so liegen, dass der Eigentümer der Quelle selber in das nachbarliche Reich eingreift. Er unternimmt es z. B., seine Quelle tiefer zu legen, rationeller zu fassen, und bewirkt dadurch allerdings eine Ver­mehrung des Wasserzuflusses zu seiner Quelle, aber dementsprechend auch eine Verminderung in der Stärke der nachbarlichen Quellen. Soll er dies tun dürfen, soll er den andern hierfür verantwortlich sein?
Man wird hier die Antwort etwas anders fassen müssen als bei den Grabungen schlechtweg. Zwar wo es sich um Neugra-
(') ZGB 706 handelt entsprechend Abs. 1 n. 3 des Art. 701 vom Schaden­ersatz, ZGB 707 entsprechend dem Abs. 2 des Art. 701 von der Wiederher­stellung. Neben Abgrabung und Verunreinigung wird auch die Beeinträchti­gung der Quelle genannt. Die Art und Weise des Ersatzes bestimmt im Falle von 706, Abs. 2, der Richter nach seinem Ermessen. (2) Vgl. ZGB 708.



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bungen, wenn auch in Verbindung mit einer bereits bestehenden Quelle handelt, wird man die Analogie zu den obigen Fällen gelten lassen. Allein wie, wenn es sich nur um eine Verbesserung, um eine rationellere, technisch richtigere Fassung der bereits be­stehenden Quelle handelt? Da darf doch wohl beachtet werden, dass die Quellen da sind, um eine richtige Fassung und Verwertung zu erhalten. Man darf es dem Eigentümer nicht verwehren, mit seiner bereits ihm gehörenden Quelle richtig zu verfahren. Man darf ihn dafür nicht verantwortlich machen. Werden aber andere daraus geschädigt, so muss die Abhilfe auf einer anderweitigen Grundlage gefunden werden. Man denke an folgendes:
Wird durch die rationellere Fassung der Quelle des einen Nachbarn das Wasser für die andern vermindert, so beweist dies, dass sie alle zusammen eigentlich die Anteilhaber an dem gleichen, wenn auch an verschiedenen Stellen zu Tage tretenden Gewässer sind. Diese Gemeinschaft muss zum Ausgangspunkt einer allseitig befriedigenden Lösung genommen werden, es sollen also alle Beteiligten Anspruch darauf haben, dass für das ganze Sammelgebiet mit der gleichen Rationalität verfahren werde. Ein jeder mag verlangen, dass eine gemeinsame Fassung hergestellt und den einzelnen das Wasser durch Teilstöcke im Verhältnis ihrer bis­herigen Beteiligung zugeführt werde. Und auf diesem Wege mag dann auch der Schaden wieder ausgeglichen werden, den das ein­seitige Vorgehen des einen Quelleneigentümers den andern be­reitet hat.
Diese Lösung hat den Vorzug, dass sie den Grundsatz der Freiheit des einzelnen mit der Erzielung möglichster Nutzung aus der Quellanlage kombiniert. Und unbillig ist es für die Mit-­ beteiligten auch nicht, wenn sie vor die Alternative gestellt werden, entweder den einen bei seinen technischen Fortschritten zu lassen oder selber diese Fortschritte mitzumachen. Wenn dabei hie und da mit der alten Brunnenstubenwirtschaft, den Frosch­teichen, wie man sie schon genannt hat, aufgeräumt wird, um so besser!(1)
V. Benutzung von Quellen und Brunnen, Art. 703. (2) Die Quelle unter­liegt unzweifelhaft dem allgemeinen Gebrauch, wie er in Art. 917 für die Seen, Flüsse und Bäche festgestellt ist.(3) Ob an ihr ein Privateigentum in dem oben umschriebenen Sinne anzuerkennen
(1) ZGB 708 stellt die Möglichkeit eines gemeinsamen Vorgehens der Quelleneigentüraer in erste Linie, wobei diese die Kosten im Verhältnis ihres Interesses tragen, Abs. 1 u. 2. Abs. 3 entspricht dem Art. 702, Abs. 1 u. 2. (2) ZGB 709. (3) Vgl. ZGB 664.



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sei, ist in neuester Zeit namentlich aus zwei Erwägungen in Frage gezogen worden, einerseits wegen der schon berührten Unbestimmt­heit ihrer Verbindung mit dem Grund und Boden und anderseits aus Rücksicht auf diejenigen, die von dem Quellengrundstücke her das Wasser empfangen.
Die Frage hatte so lange keine besondere Schärfe, als es sich bei der Quelle um die blosse, unmittelbare Nutzung des Wassers für die Bedürfnisse der Bewirtschaftung des Grundstückes gehandelt hat. Liess man aus der Gesamtheit der Genossen und ihrer Allmende das einzelne Bodenstück zu Privateigentum werden, warum sollte man nicht auch das Eigentum an der Quelle anerkennen ! War doch mit diesem nicht viel mehr Recht verbunden, als man ohne­dies in der Einzelbewirtschaftung der Güter einem jeden zugestand und zuzugestehen willens war. Und bis in unsere Zeit ist denn auch in Gegenden, wo der genossenschaftliche Gedanke noch lebendig zu bleiben vermocht hat, die Auffassung nicht verloren gegangen, dass die Quellen eigentlich als Genossenschafts-, d. h. Gesamtgut, zu betrachten seien. Aber man hatte bishin keine Ver­anlassung, sich darüber ganz klar zu werden, und sprach unbedenk­lich einem jeden einzelnen Grundstück das unmittelbare, wenn auch nicht ausschliessliche Recht an den auf ihm entspringenden Quellen zu.
Allein nun sind die Verhältnisse andere geworden. Die Nutzung, die jetzt der Eigentümer von seiner Quelle macht, ist nicht nur wirtschaftlich viel intensiver als bishin, sie hat auch zur Folge, dass der allgemeine Gebrauch zurückgedrängt wird und dass die Anstösser in ihrem Anteil an dem Wasserlauf bedroht werden. Jetzt stellt sich die Frage ganz anders dar. Die Dorfgenossen verlangen nach Schutz der althergebrachten Übung und Nutzung, die Nachbarn wollen ihr Recht gewahrt wissen. Leider kann man nicht sagen, dass sie damit in Rechten bishin viel Gehör erfahren hätten. An dem Satze, dass dem Quelleneigentum des Grund­eigentümers gegenüber nur der zu irgend einem Mitgenuss be­rechtigt sein könne, der hierauf ein Sonderrecht nachzuweisen vermöge, haben unsere Privatrechte sozusagen ausnahmslos fest­gehalten. Ein Nachbarrecht an den Quellen ist nur spärlich an­erkannt worden. Allein es erscheint als ein unabweisbares Be­dürfnis, die Ordnung in dieser Richtung nicht nur im öffentlichen Rechte zu wahren (vgl. oben Art. 700), (') sondern auch für das Privatrecht zu sichern. Einheitlich zwar wird sich diese Ordnung für die ganze Schweiz nicht aufstellen lassen. Den Kantonen
(') ZGB 705.



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aber ist die Befugnis vorzubehalten, diesfalls die wünschenswerte Ordnung nach lokalen Anschauungen und Bedürfnissen festzu­stellen.
VI. Notbrunnen, Art. 704. (') Dass nicht, wie betreffend Weg und Steg ein Notwegrecht, schon lange auch für Wasserzuleitung und Brunnen ein Anspruch des einen Nachbarn gegen den andern anerkannt worden ist, rührt wohl daher, dass bislang der Genuss von Quellen und Brunnen in Überfluss vorhanden oder verhältnis­mässig leicht auf den gewöhnlichen Erwerbswegen zu beschaffen war. Erst in der jüngsten Zeit haben diese Verhältnisse sich zu ändern begonnen. Grosse Wasserversorgungen mit Hydrantennetzen sind ausgebaut worden. Die Quellen und Brunnen auf weiten Ge­bieten sind zusammengekauft und auch wohl zusammengegraben worden. Der einzelne hat es schwerer als früher, zu einem eigenen Wasser zu gelangen, und wo es noch möglich ist, vermag er es im Verhältnis zur frühern Zeit nur mit ganz erheblichen Mehr­kosten. Dazu kommt, dass die grossen Unternehmungen begünstigt werden. Man denke nur an das Recht zur Zwangsenteigung und an das Vorzugsrecht des Art. 705, Abs. 2.(2) Solchen Vorteilen sollen auch gewisse Verpflichtungen zur Seite gestellt werden, und unter diese rechnen wir nun in erster Linie die Pflicht, dem Nachbarn wo immer möglich das nötige Wasser zu überlassen. Aus diesen Überlegungen wird man es nicht unbillig finden, wenn dem Notwegrecht parallel ein Notbrunnen zur Anerkennung ge­bracht wird. Wer für sein Grundstück des nötigen Wassers, zur Bewirtschaftung oder für die Bewohner, entbehrt, oder solches sich nur mit ganz unverhältnismässigen Kosten von weither zu ver­schaffen vermöchte, der soll von dem nachbarlichen Berechtigten, der ohne Not ihm sehr wohl das Wasser überlassen kann, eine Leitung oder einen Anteil an dessen Rechte beanspruchen dürfen. Man denke an die Stadt, die sich in einem einsamen Gebirgstal die Quellen und Bäche zu einer umfassenden Wasserversorgung zusammengekauft hat. Bei der Durchführung des Wasserwerks versiegen auch noch die letzten Brunnen, die die Hütten an dem Bergabhang bishin besassen, und deren Eigentümer stehen ratlos. Da gibt es nur einen der Billigkeit entsprechenden Weg, dass nämlich diese Geschädigten von der Stadt verlangen dürfen, dass sie ihnen eine genügende Leitung gewähre oder einrichte. Auf die Tausende von Litern, die zur Fortleitung gelangen, ist es kaum spürbar, wenn die Hauptzuleitung so oder anders um einige
(') ZGB 710. (2) ZGB 711, Abs. 1.



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kleine Ableitungen vermindert wird. Das grosse Unternehmen wird dadurch nicht gefährdet, den Kleinen aber ist damit ge-­ holfen (1).
VII. Enteignungsanspruch, Art. 705. (2) Endlich bringt der Ent­wurf das Element der Gemeinschaft, das wir im Quellenrecht von so grosser Bedeutung antreffen, auch noch in der Weise zur An-­ erkennung, dass eine Zwangsenteignung von Quellen für besonders wichtige Interessen zugestanden wird. Selbstverständlich besteht eine solche, soweit überhaupt die Zwangsenteignung gegen Grund­ stücke reicht. Wie aber, wo es sich nur um die Verwertung einer Quelle handelt? Da ist die Frage aufgetaucht, ob nicht der wirt­schaftlich hohem Verwertungsmöglichkeit ein Vorrecht gegenüber der tatsächlich geringern augenblicklichen Verwertung eingeräumt werden solle. Es dient z. B. ein Quellbach auf einem Berge dem Bauern zu nichts anderem als zur Bewässerung einer kleinen, fast wertlosen Wiese, während er einer nahen Ortschaft das dringend nötige Trinkwasser zu liefern vermöchte. Sie kann sich das ja freilich auch von anderswoher verschaffen, aber nur mit ganz un­verhältnismässigen Mehrkosten, während ihr eine wirklich rationelle Wasserversorgung an die Hand gegeben wäre, sobald sie gegen­ über den geringen Interessen des Grundstückeigentümers in sein starres, fast inhaltsloses Eigentumsrecht zwangsweise, wenn auch gegen volle Entschädigung, eingreifen dürfte.
Verwandt mit dieser Frage ist die Erteilung von Wasser­rechtskonzessionen mit den zugehörigen Quellen, von der wir an anderm Orte zu sprechen haben. Auch da wird das Recht an den Wasserläufen nicht ohne weiteres ein solches an den Quellen in sich schliessen, allein in bezug auf noch nicht verwertete oder gefasste Quellen oder solche namentlich, die erst noch gegraben werden müssen, liegt es doch ausserordentlich nahe, den Wasser­werken, natürlich wieder nur gegen volle Entschädigung, auf die erst zu gewinnenden oder zu fassenden Quellen zum allgemeinen Besten ein Vorrecht zuzugestehen (vgl. Art. 926). (3)
Und auch das Verhältnis des Bergrechtes zu den Quellen ist in diesem Zusammenhange anzuführen. Soolquellen stehen unter dem Bergrechte so gut wie feste Salzlager (Art. 944, Schluss), Mineralquellen und andere Heilquellen sind in einzelnen Fällen einer besondern Ordnung wohl bedürftig (Art. 945). Wasser, das durch ein Bergwerk erst erschlossen wird, darf mit Fug dem
(') ZGB 710, Abs. 3, macht den Vorbehalt einer Abänderung bei Ände-­ rung der Verhältnisse. (2) Vgl. ZGB 711 u. 712. (3) Die Bestimmung ist nicht in das Gesetz aufgenommen, vgl. oben S. 12, Anm. 11.



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Inhaber des Bergwerkes, der es nötig hat, zugewiesen werden (Art. 956, Abs. 3).(1)
In allen diesen Bestimmungen kommt im Entwurf der Grund­gedanke zum Ausdruck, auf den wir schon mehrmals hingewiesen haben, das fliessende Wasser der Allgemeinheit zu sichern, soweit sie dessen bedarf. Dass daneben das Quelleneigentum sehr wohl bestehen kann, ja dessen Anerkennung eine ganz bedeutende Ver­einfachung der Rechtsverhältnisse an Quellen begründen muss, wird nicht übersehen. Allein es ist unverkennbar, dass die Gemein­schaft am Wasser, wie früher, so auch wieder in unserer Zeit von der allgemeinen Rechtsüberzeugung als selbstverständlich vor­ausgesetzt wird, und dass demgemäss eine gesetzliche Regelung zur Notwendigkeit geworden ist, die für eine den Interessen der Wasserberechtigten wie der Allgemeinheit entsprechende, gerechte und billige Weiterentwicklung dieser Ordnungen die nötige Bürg­schaft zu bieten vermag. (2)
Zwanzigster Titel.
 Das Fahrniseigentum.
A. Der Gegenstand des Fahrniseigentums, Art. 706. (3) Was hier Schwierigkeiten bereitet, ist die Heranziehung der Rechte unter den Begriff der beweglichen Sache, wie uns dies in dem geltenden Recht und in der Doktrin häufig entgegentritt (vgl. Schweiz. PR III, S. 8 ff.). Nach dem Begriff, den wir oben für das Sachenrecht des Entwurfes als massgebend bezeichnet haben, kann von der Subsumierung der Rechte unter das Eigentum im wirklichen Sinne nicht die Rede sein. Allein das moderne Sachenrecht ist, auch wenn es an dem Begriffsmerkmal der Körperlichkeit der Sache festzuhalten entschlossen ist, durch die Eigentümlichkeit der zu ordnenden Verhältnisse doch gezwungen, nach zwei Richtungen der andern Auffassung Konzessionen zu machen. Das eine ist, dass das Rechtsverhältnis nur beim Eigentum, nicht aber bei den be­schränkten dinglichen Rechten strenge auf die körperliche Sache beschränkt werden kann. Bei den Dienstbarkeiten und beim Pfand-
(1) Vgl. betreffend diese Verweisungen die vorige Anmerkung. (2) Das Gesetz hat in Art. 712 ausserdem den Trinkwasserversorgungen unter beson­deren Voraussetzungen einen Anspruch auf Abtretung des die Quelle um­gebenden Bodens zugesprochen. (3) ZGB 713.



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recht nimmt denn auch der Entwurf keinen Anstand, die Rechtsinstitute auszudehnen auf die Rechte, die also in jenen Verhält­nissen als Gegenstand dinglicher Rechte den körperlichen Sachen bis zu einem gewissen Grade gleichgehalten werden. Das andere aber besteht darin, dass auch der Gegenstand des Eigentums mit Vorteil ausgedehnt und in denjenigen Verhältnissen anerkannt wird, wo eine Naturkraft Gegenstand einer vollständigen Beherrschung geworden ist. Man erhebt wohl die Einwendung, dass die Bezie­hungen zu den Naturkräften aus Rechtsverhältnissen bestehen, die zu andern Subjekten gegeben seien, sodass man diese Beziehungen sich nicht als Gegenstand des Eigentums denken könne. Allein auch bei der Herrschaft über die körperlichen Sachen lässt sich das Ver­hältnis in eine Summe solcher Rechtsverhältnisse auflösen, so dass man unter dem Gesichtspunkte jener Einwendung von einem Rechte an den Rechten des Eigentümers sprechen und dazu gelangen müsste, das Eigentum als ein Recht aufzufassen, das neben der tatsächlichen Herrschaft über die Sache bestehe und mithin zu den Rechten zu zählen sei. Des fernern kann darauf hingewiesen werden, dass die Naturkräfte Sachen in wissenschaftlichem Sinne auch deshalb heissen können, weil sie den Sinnen sich gerade so bestimmt aufdrängen, wie jene. Die Unbestimmtheit aber, die man in dem Ausdrucke „Naturkräfte" findet, wird dadurch geheilt, dass, wie es übrigens selbstverständlich ist, diese Heranziehung der Naturkräfte unter das Eigentum nur unter der allgemeinen Voraussetzung stattfindet, dass sie tatsächlich und rechtlich aus­scheidbar und der menschlichen Herrschaft erreichbar sind, worüber wir schon oben gesprochen haben. Treffen bei Naturkräften diese Voraussetzungen zu, so sollen sie den Sachen gleichgestellt und also des Fahrniseigentums fähig sein, wenn sie nicht durch posi­tive Vorschrift unter die unbeweglichen Sachen gestellt werden. Dieses begegnet uns im Entwurf bei den dauernden Rechten des Art. 658 und den Bergwerken. (') Ist eine Sache körperlich gegeben, so hat man keine Veranlassung, daneben noch auf die Naturkraft besondere Rechtsbeziehungen zu gründen. Der Eigentümer des Pferdes ist nicht auch noch Eigentümer eines Eigentumsgegenstandes in Gestalt der Pferdekraft, der Eigentümer eines Gewässers nicht auch noch besonders Eigentümer der Wasserkraft. Allein man erkennt gerade aus dem letztern Beispiele, wie berechtigt es ist, sobald eine Trennung der körperlichen Sache von der Kraft, die in ihr lebt, für die Rechtsordnung ein Interesse darbietet, doch eine Abtrennung als möglich zu betrachten: Der Eigentümer des
(1) ZGB 655.



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Wassers kann sein Gewässer in dem Sinne teilen, dass er die Kraft in der dem Rechte entsprechenden Form verselbständigt und zu einem Eigentumsgegenstand erhebt. Bei der Elektrizität u. a. tritt uns die Bedeutung als Naturkraft nur deshalb ausschliesslich ent­gegen, weil die rechtliche Relevanz hier ohne einen körperlichen Gegenstand gegeben erscheint. Überdies darf auch daran erinnert werden, dass wissenschaftlich die Auffassung der Elektrizität selbst als wirkliche Sache in körperlichem Sinne nach dem heutigen Stande der Forschung durchaus nicht als ausgeschlossen erscheint. Wurde sie früher als ein Fluidum aufgefasst, so wird heute ihre Atomexistenz verteidigt und spricht man von ihr als Substanz­elementen eigener Art, Elektrone oder Kerne genannt.
Mit der Bestimmung des Gegenstandes des Fahrniseigentums gedachte der Entwurf ursprünglich zugleich einige nähere Vor­schriften über die Eigenschaften von Sachen aufzustellen. Allein diese Anfügungen sind hier, wie es in bezug auf andere Eigen­schaften beim Eigentum im allgemeinen und beim Grundeigentum gehalten und oben angeführt worden ist, beseitigt worden, weil man fand, alle diese Bestimmungen gehören der Doktrin an und es bestehe an deren Regelung im Gesetze kein erhebliches praktisches Interesse. So fiel die Bestimmung weg, dass bewegliche Sachen als vertretbar gelten sollen, wenn man sie im Verkehr nach Zahl, Mass oder Gewicht zu bestimmen pflege, und als verbrauchbar, wenn ihr bestimmungsgemässer Gebrauch in ihrem Verbrauch oder in der Veräusserung bestehe. Ebenso ist auch eine Spezialvorschrift über die Urkunden eliminiert worden, indem auf sie die Regeln des Eigentums an der körperlichen Sache überhaupt ohne weiteres anwendbar seien, soweit nicht die besondern Bestimmungen über das Wertpapier Platz greifen. Dass im übrigen die Urkunde als Zugehör des Rechtes aufgefasst werden solle, das sie verbrieft, wurde gleichfalls als selbstverständlich und auch diesfalls eine besondere Bestimmung als entbehrlich betrachtet.
B. Der Erwerb des Fahrniseigentums. I. Voraussetzungen. Art. 707. (')
Indem der Besitz hier als Voraussetzung des Eigentumserwerbes genannt wird, will für die Fahrnis die gleiche allgemeine Form des dinglichen Rechtes hervorgekehrt werden, wie sie beim Grund­eigentum mit dem Eintrag in das Grundbuch gegeben ist, Art. 659. (2) Gewiss gibt es Eigentumserwerbsarten, die sich vollziehen, ohne dass der Besitz an der Sache eingetreten ist, wie wir ja ebenso auch Fälle, wo Grundeigentum ohne Grundbucheintrag erworben
(') Vgl. ZGB 714 u. 717. (2) ZGB 656, Abs. 1.



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wird, angetroffen haben. Allein es ist bei Mobilien ohne den Besitz ebenso wenig ein allseitig wirksames Eigentum vorhanden, wie beim Grundeigentum ohne die Eintragung. Allerdings wird dem Erben nicht nur das Eigentum an den Mobilien des Nachlasses ipso jure mit dem Erbgange zugewiesen, sondern auch der Besitz (Art. 577, Abs. 2),(1) so dass dann doch die Rechtslage hier für den Eigentümer eine andere ist, als bei dem Eigentum an Grund­stücken ohne Eintrag im Grundbuch.
Der Besitz ist hierbei in dem weiten Sinne zu verstehen, wie ihn die Art. 961 bis 967 (2) umschreiben. Daraus ergibt sich die Möglichkeit, dass jemand auf einen andern den unselbständigen Besitz übertragen kann, während er selber den selbständigen Be­sitz behält. Der andere wird Besitzer, realisiert also die Voraus­setzung des Art. 707, (3) und wenn sich hieraus leicht Täuschungen ergeben können, so wird zur Beruhigung in Abs. 2 und 3 ein Vorbehalt angefügt, der schon jetzt mit Art. 202 des OR in demselben Wortlaute vorgesehen ist. (4)
Den positiven Satz, dass, wer Besitz erlangt, auch Eigentum erlange, stellt der Entwurf nicht auf. Ebenso wenig hat er den Eigentumsvorbehalt ausgeschlossen, wie dies beispielsweise von Schaffhausen in seiner Antwort auf das Memorial verlangt worden ist. (5) Der Entwurf will nur den gutgläubigen Erwerber schützen, und dies vollzieht sich hinreichend auf der Grundlage des Be­sitzesschutzes als Rechtsschutz, Art. 972 bis 979. (6) Die Eigentumsordnung wird also wirksam ergänzt durch die Besitzeslehre, wobei aber zu beachten ist, dass der Besitz in dieser Verbindung zum Rechtsschutz oder als Form des dinglichen Rechtes dient. Ob man den gutgläubigen Empfänger als Eigentümer oder als Besitzer schütze, ist dann nicht mehr von praktischem Belang, hat er doch als Besitzer der Sache die Stellung des Eigentümers. Im OR tritt uns die gleiche Verbindung entgegen, nur dass in diesem Gesetze vom Eigentum gesprochen, dann aber doch die volle Konsequenz
(') ZGB 560, Abs. 2. (2) ZGB 919 bis 925. (3) ZGB 714, Abs. 1. Das Gesetz verweist in Abs. 2 auf die Wirkung dieses Besitzes. Vgl. unten Anm. 6. (4) Vgl. ZGB 717. Die Bestimmung des Art. 202 OR von 1881 ist durch den Zusatz „oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faust­pfand beabsichtigt worden ist" verdeutlicht. Betreffend die Umschreibung des richterlichen Ermessens in OR 202, Abs. 2, vgl. ZGB 717, Abs. 2, Art. 4 und Erläuterungen Bd. I, S. 28 f. (5) Das Gesetz hat für den Eigentumsvorbehalt die Eintragung in ein öffentliches Register vorgesehen, Art 715, unter Aus­schluss desselben beim Viehhandel und Einschränkung der Wirkung desselben bei Abzahlungsgeschäften, Art. 715, Abs. 2, und 716, sowie OR 226 bis 228. Vgl. auch VO d. SchBKKammer des BGer v. 19. Dez. 1910 und ZGB 885. (6) ZGB 930 bis 936. Vgl. Abs. 2 von ZGB 714.



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aus dieser Supposition nicht gezogen wird. Daraus ist bekanntlich die Auffassung entstanden, dass in OR Art. 206 von einer Er­sitzung des Eigentums mit der Frist von fünf Jahren die Rede sei, während doch bei dem gutgläubigen Erwerber nach Art. 206 das gleiche Eigentum entsteht, wie nach Art. 205, (1) nur allerdings mit der Auflage, dass er eventuell die Sache während genannter Frist an den früheren Eigentümer herauszugeben hat. Allein auch dieser braucht nicht der Eigentümer im materiellen Sinne zu sein. Er ist genügend legitimiert als Besitzer. Auch hieraus erkennt man, dass es sicherlich gerechtfertigt ist, wenn der Ent­wurf diese ganze Ordnung in die Besitzeslehre verwiesen hat.
II. Die Erwerbsarten, Art. 708 bis 721. (2) Auch beim Fahrnis­ eigentum will der Entwurf die Erwerbsarten nicht vollständig auf­ zählen. Er führt nur diejenigen an, die einer besonderen Regelung bedürfen. Die erst beabsichtigte Vollständigkeit wurde hier, wie bei Art. 659, (3) aufgegeben. Behandelt sind die folgenden, hier des nähern zu besprechenden Arten des Eigentumserwerbes.
1. Aneignung, Art. 708 und 709. (4) Der Besitz als Erwerbsform ist hier in erster Linie hervorzuheben. Als Objekt der Aneignung erscheint die herrenlose Sache, so dass es sich rechtfertigt, wenn der Begriff der herrenlose Sache in Abs. 2 des Art. 708 (5) ange­fügt wird. Zugleich ist damit Stellung genommen gegenüber der ungleichen Bedeutung, die im geltenden Rechte der Herrenlosigkeit einer Sache beigemessen wird. Vgl. Schweiz. PR III, S. 12 ff. Des weitern ist die Aneignung nach zwei Richtungen der besondern Ordnung bedürftig.
Erstens kann eine Okkupation stattfinden an Sachen, die in ihrem Gesamtbestand vom Rechtsverkehr ausgeschlossen und in diesem Sinne bereits beim Grundeigentum erwähnt worden sind. Eis und Wasser aus Gletschern, Quellen, Bächen, Flüssen und Seen kann okkupiert werden, indem die Eisstücke gebrochen, das Wasser geschöpft wird. Allein die Hauptbeziehung liegt für die Rechts­ordnung bei diesen Sachen nicht in dem Erwerb des Eigentums an den einzelnen Stücken, sondern in der Berechtigung zur Ge­winnung und in der Ordnung der Ausbeutung. Bei Privatgewässern wird man dieses alles freilich den Beteiligten zu freier Ordnung überlassen dürfen. Allein bei den herrenlosen oder öffentlichen Gewässern erscheint das Verhältnis in anderem Lichte. Hier
(') OB v. 1881. (2) Vgl. ZGB 714 bis 728. (3) ZGB 656. (4) ZGB 718 u. 719. (5) Diese Bestimmung ist nicht in das Gesetz aufgenommen worden.



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verlangt man mit Recht eine bestimmte Grundlage für die privat­rechtlichen Verhältnisse, und sie wird gewonnen, indem bei den Rechten an herrenlosen und öffentlichen Sachen diese Aneignungs­möglichkeit ausdrücklich hervorgehoben, im übrigen aber deren Ordnung dem kantonalen Rechte zugewiesen wird. Vgl. Art. 919 und 920.(1)
Zweitens sind es die Tiere, deren Aneignung näher zu regeln ist. Vgl. Schweiz. PR III, S. 155 ff. Der Entwurf unterscheidet dabei drei Klassen:
Gefangene Tiere, die im Zustande der Wildheit verharren, sind herrenlos, sobald der Eigentümer sie nicht mehr in seiner Gewalt hat. Diese aber hört nicht bereits auf mit dem Entrinnen des Tieres aus dem Gewahrsam, sondern erst, wenn der Eigentümer eine unverzügliche und ununterbrochene Verfolgung aufgiebt, die wiederum nicht nur in äusserlicher Verfolgung bestehen kann, sondern auch in einer Nachforschung, die deutlich beweist, dass der Eigentümer die Absicht hat, das Tier als sein Eigentum zu behalten. Es kann sich fragen, ob nicht noch weiter gegangen werden könnte. Entrinnt einem Menageriebesitzer ein Krokodil, um einige Monate später in einem nahen Sumpfe gefunden zu werden, so liegt es nahe, dem Eigentümer sein Recht zu bewahren, auch wenn er die Hoffnung auf Wiedererlangung bereits aufgegeben haben sollte. Allein allgemeine Grundsätze werden für solch seltene Fälle doch die nötigen Hilfsmittel an die Hand geben. Man denke nur an die hier so nahe liegende Annahme einer Vertretung des Eigentümers durch die Polizeiorgane oder ähnliches.
Betreffend die gezähmten Tiere darf auf die alte Umschreibung zurückgegriffen werden, wonach die Rückkehr in den Zustand der Wildheit und der Verlust des Willens zur Rückkehr diese Tiere zu herrenlosen macht, natürlich unter Vorbehalt der Be­handlung solcher Tiere als wilde, wenn sie in diesen Zustand verfallen sind.
In bezug auf die Haustiere kann man es bei der Regel be­wenden lassen, dass sie, wenn sie aus dem Gewahrsam entronnen sind, als verlorene Sachen gelten müssen und demgemäss nicht als herrenlos betrachtet, also nicht okkupiert, sondern nur gefunden werden können.
Der Entwurf hat für die beiden ersten Kategorien in Art. 709 (2) die entsprechenden Regeln aufgestellt. Für die dritte ist eine besondere Regel gar nicht notwendig.
(') Vgl. ZGB 664, Abs. 2, und oben 8. 12, Anm. 11. (2) ZGB 719, Abs. 1 und 2.



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Fraglich ist es hierbei noch, zu welcher Klasse von Tieren die Bienen zu rechnen seien. Die einzelne Biene kommt als Eigen­tumsgegenstand kaum in Frage, wohl aber der Bienenschwarm, und in bezug auf diesen darf füglich gesagt werden, dass weder der Begriff des wilden gefangenen Tieres, noch der des gezähmten zutrifft. Also bleibt nur das zahme Tier. Allerdings stimmt dies nicht mit der herrschenden Auffassung in Doktrin und Gesetz­gebung, allein es erscheint doch als die einzig rationelle Lösung. Die gegenteilige Behandlung dürfte sich weniger aus der Erfassung der Natur der Sache, als aus einer gewissen Geringschätzung in der rechtlichen Wertung des Eigentums an Bienen erklären. Von der Auffassung der Bienen als "häusliche" Tiere (Schweiz PR III, S. 155) gelangt der Entwurf zu der Folge, Bienenschwärme, die aus dem Gewahrsam ihres Eigentümers entfliehen, für nicht herrenlos zu erklären. Sie können also von andern nicht okkupiert, sondern nur „gefunden" werden. Der Eigentümer hat das Recht, ihnen nachzuforschen, und der Finder die Pflicht zur Anzeige. Der Grundeigentümer muss das Betreten seines Bodens, wenn der Eigentümer seinen Schwarm abholen will, schon aus diesem Ge­sichtspunkte gestatten. Vgl. Art. 696. (1) Da es sich nun aber bei dieser Regelung um eine Abweichung von den Überlieferungen, oder wenigstens um eine genauere Präzisierung der Regel handelt, dürfte es sich empfehlen, dem Art. 709 noch den Zusatz als Abs. 3 beizufügen: „Bienenschwärme werden dadurch, dass sie auf fremden Boden gelangen, nicht herrenlos." (2)
2. Der Fund, Art. 710 bis 717.(3) Die kantonalen Rechte (Schweiz. PR. III, S. 57 ff.) weisen hier keine grundsätzlichen Divergenzen auf. Besonders eingehend werden die Rechtsverhältnisse beim Funde in den Rechten der Berner Gruppe geregelt. Diesem Vorbilde hat sich der Entwurf anschliessen können, mit einigen Änderungen und Ergänzungen, die wir eingehender zu besprechen haben.
Die Ordnung des Entwurfes geht von der Anzeigepflicht des Finders aus, die wenigstens für Gegenstände einigermassen erheb­licheren Wertes unbedingt aufgestellt werden darf. Der Finder selber und nach dessen Anzeige die Ortspolizei haben die nötigen Schritte zu tun, um womöglich den unbekannten Eigentümer zu entdecken, wobei auf die Umstände des Falles, den Wert, der in Frage steht, und die Ortsübung Bezug genommen werden soll. Als verloren hat jemand eine gefundene Sache zu betrachten, wenn
(') ZGB 700, Abs. 1. (2) Das Gesetz hat diesen Zusatz aufgenommen in Art. 719, Abs. 3. (3) Vgl. ZGB 720 bis 724.



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er vernünftiger Weise annehmen muss, dass sie einen Eigentümer habe und nicht mit Absicht weggeworfen worden sei, was der Entwurf mit dem Ausdrucke „verloren" genügend angedeutet zu haben glaubt. Wer diese Anzeige oder die angemessene Nach­forschung unterlässt kann nicht als gutgläubiger Finder betrachtet werden, ob er aber der Bestrafung unterliege, ist im Strafrecht zu ordnen. Für den gutgläubigen Finder ergibt sich die Möglichkeit des Eigentuniserwerbes. Die Frist ist hier, wie bei der Ersitzung, auf fünf Jahre gestellt. Als Ersitzung kann der Fall jedoch nicht schlechtweg behandelt werden, weil die Absicht beim Besitzer hier eine andere ist als beim Ersitzungsbesitz. Kommt in dieser Frist der Eigentümer zum Vorschein, so ist ihm die Sache zurück­zugeben. In bezug auf Anrechnung der Auslagen und Entrichtung eines Finderlohnes (Art. 715)(') können wir es bei der Verweisung auf die Vorschriften der Berner Gruppe bewenden lassen (Schweiz. PR III, S. 161). Dagegen bedürfen der näheren Begründung noch folgende Ordnungen:
1.   Während der ganzen Besitzeszeit kann es sich fragen, wem die Sache zur Aufbewahrung überlassen werden solle. Wo Anzeigepflicht besteht, wird die Übergabe an die Polizei als an­ gemessen erachtet werden, immerhin in dem Sinne, dass diese den Finder ermächtigen darf, die Sache zu verwahren, wobei er dann auch zu deren angemessenen Besorgung verpflichtet sein muss. Er soll die Rechte des Eigentümers möglichst wahren, darf aber die Sache gebrauchen, soweit dies mit den Interessen des Eigentümers vereinbar ist, also nicht etwa durch Abnutzung die Sache verloren gehen oder aufgebracht werden müsste. Damit hängt zusammen, dass eine Versteigerung gestattet wird, sobald die Verhältnisse, sei es, dass rascher Verderb zu befürchten wäre, oder kostspielige Aufbewahrung oder überhaupt längere Verwahrung in Aussicht stünde, ein solches Vorgehen rechtfertigen. Die Dauer der für die Versteigerung abzuwartenden Verwahrungsfrist, wird für den Fall der Aufbewahrung durch die Polizei oder eine öffentliche Anstalt auf ein Jahr angesetzt, Art. 714, Abs. 1. Der Versteigerungserlös tritt an die Stelle der gefundenen Sache mit allen Rechten, wie sie für diese selbst aufgestellt sind.(2)
2.   Fund in einem bewohnten Hause oder in den Räumen und Einrichtungen einer dem öffentlichen Gebrauche oder Verkehr dienenden Anstalt gestattet es nicht, den tatsächlichen Entdecker der Sache als Finder zu betrachten. Denn die Sache befindet
(1) Vgl. ZGB 722, Abs. 2, wo aber von einem „angemessenen Finderlohn" die Rede ist. (2) Vgl. ZGB 720, Abs. 1, 721.



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sich in diesen Fällen nicht ohne jeden Gewahrsam. Daher ist sie an die Stelle, der dieser Gewahrsam, und wäre darunter auch nur die öffentliche Aufsicht verstanden, zusteht, abzuliefern, und der Hausherr, der Mieter, die Anstalt, deren Organe die Aufsicht haben, sind als Finder zu betrachten. Man denke z. B. an den Fund in einem Eisenbahnwagen oder in einer Kirche. Es entspricht auch der Übung, die bei richtiger Auffassung schon jetzt diesfalls beob­achtet ist, dass derartige Fälle vom eigentlichen Funde unter­schieden werden. Der „Finder" in dem letztangeführten Sinne hat dann auch hier die Anzeigen zu machen, die Nachforschungen zu betätigen und kann die Versteigerung anbegehren oder eventuell auch das Eigentum und den Finderlohn beanspruchen.(1)
3. Handelt es sich um einen Wertgegenstand, der nach den Umständen als lange verborgen oder vergraben angesehen werden muss und schwerlich mehr einen Eigentümer hat, so liegt der besondere Fall des Schatzes vor (vgl. Schweiz. PR, III, S. 163 ff.), der aber füglich als eine Unterart des Fundes behandelt werden kann. Doch ist der Eigentumserwerb hier ein anderer. Einmal muss keine Wartefrist aufgestellt und kann sofortiger Eigentums­erwerb angeordnet werden. Sollte sich dann doch ein Eigentümer zeigen, so wäre damit der Beweis erbracht, dass die Sache irrtüm­lich für einen Schatz gehalten worden sei, und dann würden die Bestimmungen über den Fund Platz greifen. Sodann hat der Finder hier keinen Anspruch auf Erwerb des Eigentums, sondern nur auf eine billige Vergütung. Eigentümer wird vielmehr der Eigentümer der Sache, in der der Schatz verborgen war, die sehr wohl auch eine bewegliche Sache sein kann.(2)
4. Wissenschaftliche Gegenstände dürfen insoweit einer be­sonderen Regel unterstellt werden, als sie nicht einfach wie ge­fundene Sachen zu behandeln sind oder sich nicht als herrenlos erweisen. Das Interesse der Allgemeinheit verdient hier eine be­sondere Anerkennung, die darin besteht, dass das Eigentum dem Kanton zugewiesen wird, in dessen Gebiet sie entdeckt werden. Auch hier wird aber der Finder, wie beim Schatz, eine billige Vergütung beanspruchen können, die unter Umständen bis zum Wert der Sache ansteigen darf. Man denke nur an die Grabungen nach Antiquitäten oder nach Naturkörpern, seltenen Gesteinen u. dgl. Der Entwurf verallgemeinert damit eine Vorschrift, die bis anhin regel­mässig in den Eisenbahnkonzessionen und häufig in den Ordnungen für Entsumpfungsarbeiten u. dgl. aufgestellt worden ist. (3)
(1) Vgl. ZGB 720, Abs. 3, und 722, Abs. 3. (2) Vgl. ZGB 723. (3) Vgl. ZGB 724, wo in Abs. 2 dem Grundeigentümer die Pflicht znr Gestattnng von Ausgrabungen auferlegt worden ist.



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3.   Die Zuführung, Art. 718. (') Dem Funde kann endlich auch die Zuführung gleichgestellt werden, wobei derjenige, dem irgend eine Naturgewalt Sachen im allgemeinsten Sinne in seinen Gewahrsam bringt, als deren Finder behandelt wird. Gerade so können die Fälle des Zulaufens von Tieren behandelt werden, die nicht herren­ los sind, also namentlich von Haustieren, was mit dem Ausdruck „fremde Tiere" genügend bezeichnet ist. Dahin gehören auch nach unseren Ausführungen zu Art. 708 u. 709 (2) die Bienenschwärme. Allein man wird in bezug auf diese beachten müssen, dass das Zufliegen eines fremden Schwarmes in den bevölkerten Stock eines Andern zu einem Verhältnis zu führen pflegt, bei dem der letztere nicht einfach als Finder des zugeflogenen Schwarmes behandelt werden darf. Das Zufliegen der fremden Bienen kann nämlich, wenn diese nicht zugrunde gehen, einer Verdrängung oder Ver­nichtung der eigenen gleichkommen. Es tritt also ein Schaden ein, den zwar weder der eine noch der andere Eigentümer verschuldet hat, den aber doch derjenige zu tragen näher ist, dessen Bienen auf fremden Boden übergeschwärmt sind. Es würde sich also der Zusatz (zu Art. 718) rechtfertigen, dass in solchen Fällen das Eigentum am zugeflogenen Schwarm dem Eigentümer des Stockes zufalle, in den jener eingedrungen ist. (3)
4.   und 5. Die Verarbeitung, Art. 719, und die Verbindung und Ver­mischung, Art. 720. (4) Für die Verarbeitung folgt der Entwurf der in neuester Zeit viel empfohlenen Lösung, dass auf die Relation zwischen dem Wert des Stoffes und dem der Arbeit gesehen werden soll: Das Wertvollere trägt den Sieg davon, wobei es bei der Relativität jeder solchen Abschätzung kaum noch notwendig ist, über das Mass dieser Differenz eine besondere Bestimmung auf­zustellen. Für den Fall der bösgläubigen Spezifikation muss dann aber eine andere Auffassung bevorzugt werden, indem wenigstens dem Richter die Möglichkeit zu geben ist, neben allem Schaden­ersatz das Eigentum dem Stoffeigentümer zuzuweisen. Wenn dabei dann immer noch ein Anspruch aus Bereicherung, in Abs. 3 des Art. 719, vorbehalten wird, so bezieht sich der darin liegende Gedanke auf alle hierher gehörigen Fälle, kann also auch bei Abs. 2 praktisch werden, insofern der Eigentümer der neuen Sache vielleicht mit der Schadenersatzklage nicht mehr durchzudringen vermöchte oder der an sich auf einer Seite vorhandene Schaden mit der gegebenen Bereicherung kompensiert wird.(5)
(') ZGB 725, Abs. 1. (2) Siehe S. 122, Anm. 1 u. 2. (3) Diesen Zusatz hat das Gesetz in Art. 725, Abs. 2, aufgenommen. (4) ZGB 726 u. 727. (5) ZGB 726, Abs. 3.



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Nicht besonders erwähnt ist der Fall, wo jemand als Ver­arbeiter seines eigenen Stoffes Eigentümer der neu geschaffenen Sache wird. Es erscheint diese Rechtsfolge als selbstverständlich.
Verbindung und Vermischung werden gleichgestellt. Ihr Kri­terium ist nicht die absolute Unmöglichkeit der Ausscheidung der Bestandteile, sondern die Ausschliessung der Trennung aus prak­tischen Erwägungen, sei es wegen dabei nicht zu vermeidender Beschädigung der Sachen oder wegen unverhältnismässiger Kosten. Miteigentum ist hier für die Eigentümer der Bestandteile die einzig richtige Lösung, wobei auf den bösen oder guten Glauben nur in bezug auf den Anspruch gesehen wird, der auf Schadenersatz und aus Bereicherung vorbehalten ist (Abs. 3 von Art. 720). (1) Aus dem Miteigentum ergibt sich dann ein Liquidationsanspruch gemäss Art. 653 f.. (2) Anders stellt sich die Sache dar, wenn die Verbindung so geschehen ist, dass die eine Sache als Hauptsache, die andere als nebensächlicher Bestandteil erscheint, wie z. B. bei Anstrich eines Gegenstandes mit fremder Farbe. Hier rechtfertigt sich die Zuweisung des Eigentums an den Eigentümer der Hauptsache, wiederum unter Vorbehalt der Schadenersatz- und Bereicherungsansprüche.
Bei der Vermischung von Geld ist das Verhältnis ein ganz anderes. Die Summe gemischten Geldes ist keine neue Sache, die Ausscheidung ist, wo die einzelnen Bestandteile oder Beiträge be­kannt sind, niemals unmöglich, da es doch nicht auf die Identität der Münzstücke, sondern nur auf den Geldbetrag ankommt. Also wird man sich hier mit einer Rückforderungsklage von hüben und drüben hinreichend behelfen können. Ebenso verhält es sich, wenn zwei Massen fungibler Dinge gleicher Art zusammengeworfen werden. Vermischung oder Verbindung in wirklichem Sinne kann nur vorliegen, wenn Gegenstände gemengt worden sind, die in ihrer Vereinigung etwas anderes ausmachen, als jeder Gegenstand für sich genommen, wie bei Vermengung verschiedener Arten von Mehl, von Flüssigkeiten u. dgl. Indem der Entwurf sich nur auf solche Fälle bezieht, überlässt er die Ordnung betreffend die Ver­mengung gleichartiger Sachen stillschweigend den allgemeinen Rechtsgrundsätzen.
Endlich ist es fraglich, wie die dinglichen Rechte zu behan­deln seien, die an den einzelnen Sachen vor der Verarbeitung, Verbindung oder Vermischung bestanden haben können. Im all­gemeinen wird man sagen dürfen, dass diese Rechte von einem solchen Vorgang nicht berührt werden. Allein wenn die Verbin-
(1) ZGB 727, Abs. 3. (2) Vgl. ZGB 650 ff.



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dung oder Vermischung eine untrennbare Einheit hergestellt hat, oder durch Verarbeitung eine neue Sache gebildet worden ist, liegt das Verhältnis anders. Besondere Regeln können hier Platz greifen, wie z. B. beim Niessbrauch, Art. 742. (1) Im allgemeinen aber vermag das dingliche Recht der alten Sache an der neuen nicht zu bestehen. Die Billigkeit verlangt jedoch, dass Rechte Dritter dafür auf den Ersatz angewiesen werden, der in den Mit­eigentumsquoten oder im Schadenersatz für die alte Sache ge­wonnen worden sein kann. Eine besondere Regel, die der Entwurf hierüber erst aufgestellt hatte, wurde in der Erwägung weggelassen, dass es, soweit nicht allgemeine Rechtsgrundsätze helfen, Sache der Ordnung der einzelnen Rechtsinstitute sei, hierfür die ange­messenen Regeln aufzustellen.
6. Die Ersitzung, Art. 721. (2) Auch hier kann der Entwurf sich an das geltende Recht anschliessen, das ziemlich allgemein eine Ersitzung des Fahrniseigentums nach relativ kurzer Frist aner-­ kennt. Die fünf Jahre werden nur von den Vorschriften des Berner Rechtes, das zehn Jahre Frist hat, überstiegen. Vgl. Schweiz. PR III, S. 195 ff. Betreffend die weiteren Requisite (Abs. 1) und die Verweisung auf die Verjährung des Obligationen­rechtes (in bezug auf Unterbrechung und Stillstand der Verjährung) steht Art. 721 Abs. 3 in Übereinstimmung mit den Voraussetzungen betreffend die Immobiliarersitzung, Art. 666. (3) Dagegen muss mit Abs. 2 eine Kautel angefügt werden. Der Besitz kann bei den Mobilien leichter eine Störung erfahren als bei Immobilien, und es wäre unbillig, in allen Fällen solcher Störung eine Unterbrechung der Ersitzung anzunehmen. Aus diesem Grunde wird bestimmt, dass der unfreiwillige Verlust keine Unterbrechung bewirken soll, so­ bald innerhalb eines Jahres entweder der Besitz wieder erlangt oder doch die Klage geltend gemacht wird, mit der man den Be­sitz schliesslich wieder zu gewinnen vermag. In Betracht können hier namentlich die Fälle kommen, da die Sache von einem Hand­ lungsunfähigen an einen andern übergeben, durch Naturgewalt einem andern zugeführt wird, so wie das Abhandenkommen von Sachen durch Diebstahl oder Verlorengehen, während, soweit der Empfänger nach den Besitzesgrundsätzen ein Recht gewonnen hat, das ihm mit keiner Besitzesklage mehr abgewonnen werden kann, natürlich das Abhandenkommen auch die Unterbrechung des Besitzes der Sache bedeuten muss.
(') ZGB 750. (2) ZGB 728. (3) Vgl. ZGB 728, Abs. 3, und 663, oben S. 83, Anm. 5.



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Erwogen wurde, ob nicht auch noch das Rechtsgeschäft als Erwerbsart erwähnt werden sollte, wie bei dem Grundeigentum. Man würde damit die Parallele zu Art. 667 (1) hergestellt haben, etwa mit der Vorschrift, dass das Rechtsgeschäft auf Veräusserung dem Erwerber gegen den Veräusserer einen Anspruch auf Über­tragung der Sache zu Eigentum verschaffe. Allein man hat gefun­den, dass diese Regel bereits in Art. 707 enthalten sei, und dass die volle Parallele des Fahrnisbesitzes zum Grundbucheintrag doch nicht zu sehr betont werden dürfe, indem der Besitz immerhin eine Reihe von Möglichkeiten in sich schliesse, die mit dem auf ein bestimmtes Recht lautenden Grundbucheintrag nicht gegeben sein können. Für den Fahrniserwerb genüge es, dass sich mit dem obligatorischen Veräusserungsgeschäft die Vorschrift verbinde, es bedürfe zur Erwerbung des Eigentums der Übertragung der Sache. Die Verpflichtung zu dieser Übertragung bedürfe keines Ausdruckes im Sachenrecht. (2)
C. Der Verlust des Fahrniseigentums, Art. 722. (3) Die Besitzes­regel spielt in diese Ordnung nach einer andern Richtung hinein, als wir sie bishin angetroffen haben, und steht in einem offenen Gegensatze zum Grundbucheintrag. Aus diesem Grunde muss das Verhältnis eine besondere Darlegung erfahren. Während beim Grundeigentum der Verlust mit der Löschung des Eintrages formell durchaus erfolgt, so dass höchstens aus den unterliegenden Ver­hältnissen ein Anspruch auf Wiedererlangung durch Wiederein­tragung des Eigentumes gegeben sein kann, gilt mit Recht für das Fahrniseigentum eine andere Regel. Man kann Fahrniseigentümer sein, auch ohne unmittelbar Besitzer zu sein. Erst die Auf­gabe des Rechtes oder die Erwerbung des Eigentums durch einen andern führen den Verlust herbei. Freilich kann die Frage auf­geworfen werden, ob nicht gewisse Umstände den Verlust zur Folge haben sollten, ohne dass die Ersitzung oder die für den Fund aufgestellte Frist abgewartet werden müsse. So ist es selbstver­ständlich, wenn es auch beim Fahrniseigentum nicht, wie beim Grundeigentum Art. 668, (4) besonders gesagt zu werden braucht, dass der Untergang des Eigentums durch Untergang des Eigentumsgegenstandes herbeigeführt wird. Kann nun, so darf man fragen, nicht der Verlust jeder Möglichkeit, die Sache wieder zu erlangen, Besitzesverlust also in Verbindung mit dem Verlust der Wiedererlangungsmöglichkeit, dem körperlichen Untergange gleich-
(') ZGB 657 u. 665. (2) Das Gesetz hat eine Verweisung auf den Eigentumserwerb durch Besitzesübertragung in Abs. 2 von Art. 714 aufgenommen. Vgl. oben S. 118 ff, Anm. 1 ff. (3) ZGB 729. (4) ZGB 666.



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gehalten werden? Allein da hilft, wie uns scheint, die Regel die bereits in anderem Zusammenhang von uns vorausgesetzt werden musste, dass eben das Eigentum überhaupt, nur an solchen Ge­genständen möglich ist, die der rechtlichen Herrschaft zugänglich sind. Wird also bei einem derartigen Verlust die Sache zu einer solchen, die nicht mehr der rechtlichen Herrschaft unterwerfbar ist, so vermag sie auch nicht mehr Eigentum zu ertragen, und dieses geht unter. Man denke an die Verflüchtigung eines flüssigen Gases, an die Versenkung eines Geldstückes in ein weites, tiefes Gewässer usw. Überdies ist mit Recht hervorgehoben worden, dass unter Umständen in ähnlichen Fällen analogieweise auch Herrenlosigkeit (wie beim Schatz) angenommen werden könnte. Freilich wird die Anwendung der Fundregel immer ein sichereres Resultat ergeben, sobald nicht dringende Umstände nach der An-­ wendung der für herrenlose Gegenstände aufgestellten Grundsätze verlangen.
Für die Beweislast hat Art. 722 (1) die Bedeutung, dass, wer die Herrenlosigkeit der Sache, oder also den Verlust des Eigen­tums für den bisherigen Eigentümer behauptet, hierfür den Be­weis erbringen muss, eine Regel, die gewiss mit den praktischen Anfordernissen im Einklang steht.
(1) ZGB 729.



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Zweite Abteilung.
Die beschränkten dinglichen Rechte.
Unter der Bezeichnung „beschränkte dingliche Rechte" fasst der Entwurf nach den bereits oben angegebenen Gesichtspunkten eine Reihe von Instituten zusammen, die unter sich nur teilweise näher verwandt sind und im wesentlichen nur die Eigenschaft gemeinsam haben, dass sie zum Eigentum im Gegensatz stellen. Ihre Unterscheidung war durch das überlieferte Recht gegeben: Dienstbarkeiten, Pfandrechte und Rechte an herrenlosen oder öffentlichen Sachen, die deshalb beschränkte dingliche Rechte heissen müssen, weil sie nicht Eigentum sind.
Als weitere Unterscheidungen waren gegeben: Das Pfandrecht an Grundstücken (Grundpfand) und das Pfandrecht an Fahrnis. Dagegen musste es sich fragen, wie es mit den Dienstbarkeiten zu halten sei. Im Anschluss an die Auffassung, die uns in den Zeiten der Naturalwirtschaft entgegentritt, lag es nahe, mit unseren früheren Quellen (vgl. Schweiz. PR IV, S. 751 ff.) den Haupt­unterschied in dem Umstande zu suchen, dass die beschränkten dinglichen Rechte in den einen Fällen mit Besitz an der dienenden Sache verbunden sind, und in den andern nicht. Aus den ersteren würde man demgemäss anstatt Dienstbarkeiten eine Klasse von dinglichen Nutzungs- oder Gebrauchsrechten gebildet haben, die sowohl den Niessbrauch als das Wohnrecht und dann auch die ding­liche Miete und Pacht hätte umfassen können. Diesen „Nutzungs­rechten" hätten die beschränkten dinglichen Rechte ohne Besitz oder also im wesentlichen die Grunddienstbarkeiten gegenüber gestanden. Diese Unterscheidung hätte neben der Anknüpfung an alte Überlieferungen und noch nicht ganz erloschene Anschauungen (vgl. Schweiz. PR IV, S. 768 ff.) manchen Vorteil geboten, sowohl mit Bezug auf die Deutlichkeit der Unterscheidung als auf die



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Gleichmässigkelt der Ausgestaltung der Institute für die Praxis. Allein der grosse Fehler dieser Unterscheidung bestand darin, dass sie sich zu der herrschenden, durch das Gemeine Recht getragenen Doktrin und auch zu unseren kantonalen Gesetzbüchern in Gegensatz gestellt hätte, so dass es schliesslich bei den Bera­tungen, allerdings ohne Preisgabe materieller Vorteile, dann doch vorgezogen worden ist, bei der überlieferten Einteilung zu ver­harren. Für die Dienstbarkeiten ergab sich dann die Zweiteilung: Grunddienstbarkeiten und Nutzniessung, an welch letztere die andern Dienstbarkeiten, also namentlich das Wohnrecht und die den Grunddienstbarkeiten nachgebildeten Personalservituten ange­reiht werden konnten.
Neben den Dienstbarkeiten steht unter den beschränkten ding­lichen Rechten das Pfandrecht, das, wo es verselbständigt ist, auf eine Leistung des Grundeigentümers an einen Berechtigten hinausläuft, die in Kapital und Zins besteht. Die Dienstbarkeit kennt begrifflich die Verpflichtung zu einer Leistung für den Eigentümer des belasteten Grundstückes nicht. Allein es gibt Verhältnisse, bei denen die Verpflichtung auf solche Leistungen geht ohne jede Anlehnung an das Pfandrecht, und will man diese nicht von der modernen Rechtsordnung ausschliessen, so müssen sie in Gestalt der Grundlasten anerkannt werden. Der Entwurf hat sie zwischen die Dienstbarkeiten und das Pfandrecht ein­geschoben.
Wie Dienstbarkeiten für ein herrschendes Grundstück begründet werden, so lässt sich auch die Berechtigung auf eine positive Leistung als mit einem Grundstück verbunden denken. Damit gelangt man zu dem Seitenstück der Grundlasten, den Grundgerechtigkeiten, Realrechten, „Ehehaften" (s. Schweiz. PR IV, S. 686). Anfänglich erschien es uns als notwendig, auch diesen ein Plätzchen im Entwurfe zu gewähren, allein im Verlauf der Beratungen wurde dann doch hiervon Umgang genommen, weil es nicht als nötig erschien, diesen seltenen Fällen einen besonderen Abschnitt zu widmen. Die Bedürfnisse, die hier etwa in Frage kommen, vermögen auch ohne dies sich Geltung zu verschaffen. Man kann auf der Grundlage der freien Obligation sich sehr wohl ein Forderungsverhältnis oder ein dingliches Recht denken, dessen Gläubiger der jeweilige Inhaber eines Grundstückes ist. Mit dem Wechsel des Eigentums verbindet sich dann ein Übergang, der von den Parteien entweder jeweils frei verabredet oder als still­schweigend vollzogen angenommen wird. Der Erwerber des Grund­stückes muss in seinem Interesse dafür besorgt sein, dass die Übertragung auch wirklich vollzogen wird, und eine Mitwirkung



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des Verpflichteten ist in keiner Weise vonnöten. Bei den Grund­lasten verhält sich die Sache anders. Hier ist die Gesetzgebung gegenüber der bisherigen Strömung in den modernen Kodifika­tionen dringend veranlasst, das Schuldverhältnis in seiner Zuge­hörigkeit zu dem Eigentum am belasteten Grundstück ein für allemal so ausdrücklich als möglich darzustellen. So ist es ge­kommen, dass der Entwurf schliesslich die wenigen Artikel über die Grundgerechtigkeit, die er ursprünglich enthielt, preisgegeben, die Ordnung der Grundlasten aber beibehalten hat.
Resultat dieser Überlegungen war es schliesslich, dass die beschränkten dinglichen Rechte in vier Titel zusammengefasst worden sind, Titel 21 bis 24. Der erste umfasst in drei Abschnitten die Grunddienstbarkeiten, die Nutzniessung und andern Dienst­barkeiten und die Grundlasten. Titel 22 ordnet das Grundpfand und Titel 23 das Fahrnispfand. Diese beiden Institute in einen Titel zusammenzufassen, war nicht empfehlenswert, da sie wenig­stens in bezug auf die gesetzgeberische Ordnung sehr wenig Gemeinsames haben. Der Begriff und das Wesen des Pfandrechtes verbleibt der Doktrin. Der letzte Titel endlich betrifft die Rechte an herrenlosen und öffentlichen Sachen. (1)
Aus dieser Aneinanderreihung erhellt dann auch, dass es keinen rechten Sinn haben kann, der Darstellung der beschränkten dinglichen Rechte einen allgemeinen Abschnitt betreffend die Grund­lagen dieser Abteilung vorauszuschicken. Vielmehr erscheint als die einzig richtige Anordnung, unter Abweichung von dem bis dahin befolgten Verfahren, jedem einzelnen Titel eine solche all­gemeine Erörterung voranzustellen.
Einundzwanzigster Titel.
Die Dienstbarkeiten und Grundlasten,
I. Allgemeine Grundlagen.
Das moderne Recht hat neben den gemeinrechtlich aner­kannten Grunddienstbarkeiten Verhältnisse mit Dienstbarkeitscharakter entwickelt, die über den gemeinrechtlichen Begriff hin-
(') Dieser Abschnitt, Tit. 24, ist nicht in das Gesetz aufgenommen worden. Vgl. oben S. 12, Anm. 11.



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ausgehen. Es sind dies nach einer Richtung die Dienstbarkeiten, die nicht den Eigentümer eines Grundstückes als solchen, sondern irgendeine beliebige Person berechtigt sein lassen, und nach einer andern Richtung solche, deren Inhalt sich nicht nach dem Be­dürfnis des herrschenden oder der Eigenart des dienenden Grund­stückes, sondern nach den persönlichen Bedürfnissen eines Eigen­tümers an sich und ohne Beschränkung auf die wirtschaftlich aus der Eigenart der beiden Grundstücke sich ergebenden Verhält­nisse bestimmt (vgl. Schweiz. PR III, S. 339 ff.).
Der Entwurf versuchte das erstere Moment anfänglich in der Weise zu berücksichtigen, dass einfach die Belastung des dienenden Grundstückes als zum Wesen der Grunddienstbarkeit gehörig dar­gestellt und als Berechtigter eine beliebige Einzelperson oder Gemeinschaft bezeichnet wurde. Nachdem dann aber doch die Bestimmung des Berechtigten durch das Eigentum an einem herr­schenden Grundstück als Regel aufgestellt worden war, lag es nahe, den Grunddienstbarkeiten persönliche Dienstbarkeiten zur Seite zu stellen, die in ihrem Inhalte durchaus den Grunddienst­barkeiten nachgebildet, also namentlich nicht, wie die andern per­sönlichen Dienstbarkeiten, mit dem Besitze der dienenden Sache verbunden sein sollten, im übrigen aber den Inhalt der gewöhn­lichen Grunddienstbarkeit einer beliebigen Person zuweisen würden. Allein daraus würde sich ein Gegensatz zu den Dienstbarkeiten; die im geltenden Rechte als persönliche bezeichnet werden, ergeben haben, der durchaus nicht zur Klärung beigetragen hätte, und so wurde es schliesslich vorgezogen, die Dienstbarkeiten mit Grunddienstbarkeitsinhalt, aber persönlicher Berechtigung, dem Abschnitt über die Nutzniessung anzugliedern. Sie wurden am Schluss des zweiten Abschnittes angefügt, wo sie sich jetzt finden, als eine der Arten der andern Dienstbarkeiten, Art. 774. (1) Ihre Anlehnung an die Grunddienstbarkeiten aber wurde mit dem Abs. 3, cit, Art. in der Gestalt einer Verweisung auf die Bestimmungen über die Grunddienstbarkeiten festgehalten.
In bezug auf den zweiten Punkt, in dem es sich um eine moderne Umgestaltung der Grunddienstbarkeit handelt, nämlich um die Gestattung eines Inhaltes, der nicht den Bedürfnissen des herr­schenden Grundstückes angepasst zu sein braucht (vgl. Schweiz. PR III, S. 340 f.), steht eine Erweiterung des Begriffs in Frage, die sowohl für das herrschende als auch für das dienende Grund­stück Bedeutung gewinnen kann.
(') Vgl. ZGB 781.



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Nach der engeren, überlieferten Umschreibung sollte die Grund­dienstbarkeit stets in der Weise bestimmt sein, dass das dienende Grundstück nur mit seiner Eigenart dem herrschenden gleichfalls in seiner Eigenart den Inhalt der Grunddienstbarkeit herzugeben vermöchte. Die neue Umschreibung dagegen strebt nach einer Bestimmung des Inhaltes, die nicht notwendig durch das Interesse des herrschenden Grundstückes bestimmt wäre, also auch hier eine freiere Auffassung, die der Entwurf zu der seinigen gemacht hat. Wir haben uns nicht davon überzeugen können, dass jene über­lieferte Beschränkung für unsere Zeit durch die Verhältnisse gerechtfertigt würde, etwa weil aus der freiem Auffassung Miss­bräuche erwachsen könnten, denen von Anfang an begegnet werden müsste. Freilich wird man zur Umschreibung eines bestimm­ten Dienstbarkeitsbegriffes stets an die Voraussetzung gebunden sein, dass durch die Grunddienstbarkeit der Eigentümer eines dienenden Grundstückes mit einer Beschränkung in der Benut­zungsbefugnis belastet wird. Etwas was nicht als eine mögliche Benutzungsart des dienenden Grundstückes erscheint, kann auch nicht Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein. Allein wozu nun die Berufung auf die Eigenart? Man denke sich den Fall, wo eine Schützengesellschaft sich das Recht erwirbt, zu gewissen Zeiten über ein Grundstück schiessen zu dürfen. Hat die Schützen­gesellschaft kein Grundeigentum, so wird sie sich diese Dienst­barkeit nach Art. 774 (1) errichten lassen. Hat sie aber das Eigentum an einem Schiessstand, weshalb soll da nicht eine Grunddienstbarkeit zu dessen Gunsten errichtet werden dürfen, trotz Mangels an den Interessen der zwei Grundstücke als solcher? Wie sollte sich die Gesellschaft denn anders helfen ? Soll man sie auf die rein obligatorische Verpflichtung verweisen, mit aller der Unsicherheit, die das lose persönliche Band mit sich bringen kann ? Man sagt allerdings, dass die Begrenzung auf die Interessen der Grundstücke eine Klärung der Verhältnisse in sich schliesse. Allein dieser Einwand beruht auf einer unbegründeten Voraussetzung. Wenn man die Grunddienstbarkeiten so enge, wie im Gemeinen Rechte, sich denkt, dann natürlich gewährt es einen Vorteil, sich die Abgrenzung nach den Interessen der Grundstücke vollziehen zu lassen. Wenn aber die freiere Auffassung vorherrscht, so braucht man für diese Abgrenzung auf gar nichts anderes zu verweisen als auf die Umstände, wie sie nach der Natur des einzelnen Falles gegeben sein können. Muss der Inhalt der Dienstbarkeit nach dem Interesse der Grundstücke bestimmt sein, dann wird es darauf
(') ZGB 781.



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ankommen, sie in ihrem Inhalte nach diesem Interesse zu begren­zen. Ist dies aber nicht der Fall, so erweist sich jene Umgren­zung eben als nutzlos. Man denke an die vielfältigen modernen Beschränkungen in Villenquartieren betreffend das Betreiben von Wirtschaften, die Ausschliessung von lärmenden Gewerben usw. Hier überall liegt keine Möglichkeit vor, mit den an sich für die Grundstücke gegebenen Interessen auszukommen, wohl aber das Bedürfnis der Gegenwart, solche Beschränkungen mit dinglicher Kraft als Grunddienstbarkeiten freieren Inhaltes zuzulassen. Eine Reihe kantonaler Rechte ist denn auch bereits teils auf dem Wege der Gesetzgebung, teils in der Praxis dazu gekommen, solchen freieren Inhalt der Dienstbarkeiten anzuerkennen, ohne daraus Übelstände zu empfinden, ein Umstand, der gewiss geeignet ist, uns zu zeigen, dass es sich doch wohl in jenem Grundsatz des Gemeinen Rechtes betreuend die Abgrenzung nach der Eigenart der Grundstücke mehr um ein doktrinelles als um ein praktisches Postulat handelt.
Überblicken wir die Möglichkeiten, die in bezug auf die beiden Erweiterungen des Begriffes hiernach gegeben sind, so können wir folgende Arten von Grunddienstbarkeiten unterscheiden:
Solche, die einem herrschenden Grundstück an einem dienen­den zustehen und ihren Inhalt aus der Eigenart des einen und andern empfangen, wie Wegrecht, Wasserleitungsrecht.
Solche, bei denen der Inhalt nicht nach der Eigenart des herrschenden Grundstückes bestimmt wird, sondern nach dem per­sönlichen Interesse des Eigentümers, wie Verbot der Verbauung der Aussicht.
Solche, bei denen der Inhalt nicht nach der Eigenart des dienenden Grundstückes bestimmt wird, sondern nach den persön­lichen Interessen des Eigentümers, wie Verbot eines lärmenden Gewerbebetriebes.
Solche, die nicht einem herrschenden Grundstück, sondern einer Person als solcher an einem dienenden Grundstück zustehen.
Die drei ersteren Klassen sind Grunddienstbarkeiten im Sinne des Entwurfes gemäss Art. 723, (1) die letztgenannte dagegen fällt unter die anderen Dienstbarkeiten des Art. 774. (2)
Die Dienstbarkeiten stehen zu den Grundlasten in einem durch die Doktrin und Gesetzgebung fest begründeten Gegensatz, an dem auch der Entwurf nichts zu ändern unternommen hat. Gemeinsam ist den beiden Instituten, dass sie sich als Bela-
(1) ZGB 730. (2) ZGB 781.



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stungen von Grundstücken darstellen, verschieden dagegen der Inhalt dieser Belastung, indem die Grundlast den Eigentümer des belasteten Bodens zu einer positiven Handlung, einer Leistung für einen Berechtigten verpflichtet, während die Dienstbarkeit regel­mässig und in ihrem Hauptinhalt auf ein Dulden oder ein Unter­lassen geht. Man könnte dabei für die Grundlasten einen ähn­lichen Unterschied einführen, wie er für die Dienstbarkeiten Auf­nahme gefunden hat: Grundlasten zugunsten des Eigentümers eines andern Grundstückes und solche zugunsten einer Person schlechtweg. Allein es hätte praktisch doch wenig Sinn, diese Unter­scheidung, wie sie bei den Dienstbarkeiten schliesslich beibehalten worden ist, durchzuführen, weil bei den Grundlasten von einer Begrenzung auf die Bedürfnisse des herrschenden Grundstückes oder die Leistung aus dem dienenden überhaupt nicht die Rede ist. Näher läge eine andere Begrenzung, nämlich zu verlangen, dass die Grundlast das Äquivalent einer Leistung darstellen müsse, die dem Grundstücke von seiten des Berechtigten zugekommen sei. Doch lag auch für die Aufnahme einer solchen Einschränkung ein genügender Grund nicht vor. Es genügt vielmehr die Hervor­kehrung des formal charakteristischen Momentes der Grundlast: Belastung des jeweiligen Eigentümers des Grundstückes mit einer Leistungspflicht, die einem Berechtigten gegenüber besteht. Ob dieser als Eigentümer einer anderen Liegenschaft oder sonstwie bestimmt sei, ist für die Grundlast an sich ganz ohne Bedeutung. Es ist nur daran zu erinnern, dass die Berechtigung des jeweiligen Eigentümers eines Grundstückes ein Institut für sich darstellt, die Grundgerechtigkeit, an deren Aufnahme in den Entwurf, wie wir bereits angeführt haben, auch gedacht worden ist. Hätte man sie aufgenommen, so würde man die Kombination erhalten haben, dass der Grundlast auf der berechtigten Seite eine Grundgerechtig­keit und der Grundgerechtigkeit auf der passiven Seite eine Grund­last gegenüberstehen kann, während begrifflich zwischen den beiden doch eine ganz bestimmte Scheidung bestanden haben würde. 
Das Gemeinsame der in Titel 21 zusammengestellten Institute ist nach dem Gesagten darin zu finden, dass sie alle sich als Belastungen von Grundstücken darstellen, die im Gegensatz zum Pfandrecht von vornherein eine selbständige Existenz haben. Zwar kann ja auch das Grundpfandrecht eine Verselbständigung erfahren, die im Entwurfe sogar eine sehr wichtige Ausgestaltung erhalten hat. Allein man erkennt auch wirklich, wie sehr damit das Grund­pfandrecht theoretisch und praktisch der Grundlast näher gebracht wird, wie denn ja schon in der geltenden Gesetzgebung die Gült einerseits zum Hypothekarrecht gezählt wird und gezählt werden



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muss, während sie anderseits den Grundlasten anzureihen ist (vgl. namentlich das Beispiel von Zürich, Schweiz. PR III, S. 428 ff., verglichen mit S. 438 ff.). Dennoch bestehen triftige Gründe, die Scheidung in der überlieferten Weise festzuhalten, indem die Grundlast, sobald sie in Gestalt der Gült dem Sicherungszwecke dient, eben doch von einer Reihe anderer Regeln beherrscht wird als die reine Grundlast. Endlich stehen den Dienstbarkeiten gleich die Rechte au den herrenlosen und öffentlichen Sachen, soweit sie nicht als eigentumsgleiche Berechtigungen in Frage kommen. Vgl. Art. 921. (1)
Dass diese Belastungen alle dem Grundbuchrecht unterworfen sind, versteht sich nach unseren früheren Ausführungen von selbst. Anzufügen ist nur noch, dass ihr gemeinsamer Charakter es grund­buchlich ermöglicht, sie im Grundbuch in dieselbe Rubrik oder Kolumne einzutragen, während das Pfandrecht in eine eigene Kolumne des Grundbuchblattes verwiesen werden muss.
In ihrer wirtschaftlichen Bedeutung charakterisieren sich die hier vereinigten Institute folgendermassen:
1.     Die Grunddienstbarkeit besteht nur von Grundstück zu Grundstück und ist also dazu bestimmt, die Beziehungen, die unter Nachbarn gegeben sein können, zu dinglicher Wirksamkeit zu erheben, wobei aber nicht auf eine Leistung aus dem Grundstück und für die Bewirtschaftung des Grundstückes in engerem Sinne geschaut wird, sondern in allen Beziehungen, in denen ein Grund­eigentümer von einem andern einen Vorteil erwarten kann, auch eine Dienstbarkeit errichtet werden darf. Mag es sich um einen Vorteil in der Bewirtschaftung selber handeln, wie die Gewährung einer Zufahrt für die Einheimsung der Ernte, oder um die An­nehmlichkeit, die der Eigentümer in der Bewohnung seines Hauses sucht und die vielleicht wohl für ihn persönlich einen Vorteil darbietet, nicht aber nach der Natur des Grundstückes auch für jeden künftigen Eigentümer, das bleibt sich gleich. Nötig ist nur, dass die Berechtigung wie die Verpflichtung mit dem Eigentum an dem Grundstücke verbunden sei.
2.   Der Grunddienstbarkeit steht diejenige dingliche Belastung am nächsten, bei der das Grundstück auf ganz gleiche Weise zu einer Dienstleistung herangezogen wird, allein die Berechtigung nicht mit dem Eigentum an einem anderen Grundstück verknüpft erscheint, sondern in freier Weise für jedermann begründet werden kann. In gar mancher Hinsicht mag ein Bedürfnis für eine solche
(') Die Bestimmung fehlt im Gesetz, vgl. oben S. 12, Anm. 11. Geblieben ist die Vorschrift des ZGB 944, Abs. 1.



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Belastung gegeben sein, sei es, dass der Berechtigte nur in einem persönlichen Verhältnis zu einem Grundstücke steht, für dessen Be­wirtschaftung er die Zudienung des andern Grundstückes wünschen muss, z. B. nur dessen Pächter ist, oder dass die Berechtigung überhaupt nicht zu einem bestimmten Grundstük in Beziehung gebracht werden kann. Man denke z. B. an ein für die Arbeiter einer Fabrik begründetes Wegrecht, das nach vorliegenden Um­ständen nicht zu gunsten der Fabrik selber begründet werden kann oder will. Von diesen Belastungen handelt Art. 774 (1) des Entwurfes, der die Gebrauchsrechte auf solche Fälle speziell aus­dehnt und bestimmt, dass diese Belastungen den Grunddienstbar­keiten gleich behandelt werden sollen.
Verwandt mit diesem Gebrauchsrecht ist das Baurecht der Art. 773 und 676, (2) wobei wiederum ein herrschendes Grundstück nicht gegeben zu sein braucht. Liegt ein herrschendes Grundstück vor, so wird regelmässig überhaupt nicht ein Baurecht, sondern ein dinglich fundierter Überbau (Art. 675) (3) gegeben sein. Je nach den Verhältnissen kann es sich also bei solchen baulichen Vor­richtungen bald um das eine und bald um das andere handeln. Immer aber reiht sich das Verhältnis unter die Dienstbarkeiten ein, sei es als Grunddienstbarkeit oder als „andere" Dienstbarkeit, und es kommt beim Baurecht nur die weitere Möglichkeit hinzu, dem Rechte die Existenz als eigentumsgleiche Berechtigung zu verschaffen durch Aufnahme in ein eigenes Blatt des Grund­ buches. (4)
3.     Nutzniessung und Wohnrecht stellen sich für die Fälle zur Verfügung, wo ein Besitz oder doch Mitbesitz an der belasteten Sache dem Berechtigten zugewiesen erscheint. Die Unterscheidung im einzelnen ist klar: Es soll in irgend einer Richtung die Sache einem Nichteigentümer zum Genuss oder Gebrauch überlassen sein. Leistungen hat hier der besitzende Nichteigentümer in dem Um­fange zu prästieren, als dies sich aus der Natur seines Rechtes ableiten lässt. Der Eigentümer aber behält alle Lasten und Vor­teile des Eigentums, die sich neben der Belastung als gegeben erzeigen, während er zu gunsten des Berechtigten, wie bei den übrigen Dienstbarkeiten, zu keinen weitern, besonderen Leistungen verpflichtet ist.
4.   Die Grundlast greift überall da Platz, wo man sich dinglich eine gewisse Leistung von einem Grundstücke sichern will. Es kann diese Leistung sich als wünschenswert oder notwendig aus
(') ZGB 781. (2) ZGB 779 n. 675. (3) ZGB 674. (4) In gleicher Weise ist im Gesetz auch das Quellenrecht dargestellt, ZGB 780 u. 704.



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der Natur des Eigentums des Berechtigten ergeben: Eine Fabrik möchte sich die Zufuhr von Elektrizität aus einer anderen Fabrik dinglich sicherstellen, oder die Lieferung von Milch aus einem landwirtschaftlichen Betriebe soll für eine Genossenschaft von den möglichen Folgen eines spätem Eigentumswechsels befreit werden. Persönliche Verpflichtungen können hier zwar häufig auch die gewünschten Dienste leisten. Allein es gewährt bei Anlagen, die als so dauerhaft gedacht werden, wie das berechtigte Werk selber, eine weit sicherere Grundlage, solche Belastungen dinglich zu begründen. Es ergeben sich daraus gewisse Gemeinschaftsverhältnisse, die alle Vorteile dauerhafter Beziehungen aufweisen, ohne doch das Eigentum selber allzusehr einzuschränken.
Wir mussten uns fragen, ob nicht die gemeinsamen Regeln für alle in diesem Titel behandelten Institute in einem ersten Abschnitte als allgemeine Bestimmungen hätten vorausgeschickt werden sollen. Allein das Gemeinsame bei ihnen beruht im Grunde doch nur auf der Gemeinsamkeit der sachenrechtlichen Verhältnisse überhaupt und findet seinen Ausdruck wesentlich im Grundbuche. Nur betreffend die Dienstbarkeiten wäre es wohl möglich gewesen, in Nachahmung einiger kantonaler Rechte (vgl. Schweiz. PR III, S. 336 ff.) einen solchen allgemeinen Teil auszuscheiden. Wir haben es nicht getan, weil die Zusammenfassung aller Regeln für die beiden Hauptarten der Dienstbarkeiten uns eine anschaulichere und nicht erheblich längere Ordnung zu ergeben schien, als die Darstellung des gemeinsamen Rechtes der Dienstbarkeiten in einem der speziellen Ordnung vorausgehenden Abschnitt,
II. Die Ausführung in den Einzelvorschriften.
Erster Abschnitt.
Die Grunddienstbarkeiten.
A. Der Gegenstand der Grunddienstbarkeiten, Art. 723. (') Der Ent­wurf folgt hier dem Beispiel der Rechte, die, wie das bernische Gesetzbuch und andere, keine geschlossene Zahl von Dienstbarkeiten aufstellen. Vgl. Schweiz. PR III, S. 341 f. Über die Begrenzung
(') ZGB 730.



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auf die Berechtigung für den Eigentümer eines herrschenden Grund­stückes ist oben gesprochen worden. Fraglich erschien, ob nicht die Stellung des Berechtigten in anderer Hinsicht näher um­schrieben werden sollte. So inbetreff der Besitzesfrage. Allein nachdem die Scheidung der Dienstbarkeiten nach dem Besitz aus den oben angeführten Erwägungen abgelehnt worden war, erschien es auch nicht mehr als nötig, die Bedeutung der Grunddienstbar­keit für den Besitz besonders hervorzuheben: es wäre doch nur zu bestätigen gewesen, dass der Berechtigte keinen Besitz an der Sache erhalte. Ebenso ist es nicht nötig, zu sagen, wer Berech­tigter sein könne. Das Eigentum am herrschenden Grundstücke charakterisiert die Stellung genügend, sobald man sich nur ver­gegenwärtigt, dass daneben noch persönliche Dienstbarkeiten mit Grunddienstbarkeitsinhalt möglich sind (Art. 774). (')
B. Errichtung und Untergang der Grunddienstbarkeiten, Art. 724 bis 729. (2) Der Entwurf folgt hier dem Grundsatz, dass alle Grund­dienstbarkeiten der Eintragung in das Grundbuch unterstellt sein sollen, und kann sich hierfür nicht nur auf die Tendenz der modernen Gesetzgebung überhaupt, sondern auch auf die An­schauung stützen, die in einer Reihe der kantonalen Vernehmlassungen (Genf, Graubünden, Thurgau, Appenzell A.-Rh., Basellandschaft u. a.) zum Ausdruck gebracht worden ist. Die kantonalen Rechte bekennen sich nur teilweise zu dieser Vorschrift, sei es auf dem Boden der Fertigung oder des Registersystems oder des eigent­lichen Grundbuches. Vgl. Schweiz. PR III, S. 347 ff. Allein wo sich eine Beschränkung des Grundsatzes findet, ist sie zumeist gar nicht die Folge einer prinzipiellen Ablehnung der Formvorschrift, sondern erklärt sich aus der Besorgnis, dass die allgemeine Ein-­ tragung in der Ausführung auf allzu grosse Schwierigkeiten stossen würde. Man hat es (in Zürich und a. 0.) mit einer beschränkten Eintragung versucht und z. B. die sichtbaren oder ständigen Dienstbarkeiten von dieser Form befreit, allein ohne zu befriedigenden Resultaten zu gelangen. Schon in der Umschreibung dieser Ab­grenzung traf man auf Unsicherheiten, die in verschiedenen Redak­tionsversuchen Ausdruck gefunden haben. Man vergleiche §§ 242 ff. der neuen Redaktion des PGB von Zürich mit §§ 693 ff. der alten, §§ 638 ff. des PGB von Schaffhausen mit den Gesetzen von 1881 und 1882 (Schweiz. PR III, S. 350 f.). Überdies hat sich bei dieser Abgrenzung in der Praxis der Übelstand gezeigt, dass in Fällen der Zerstörung der ständigen Einrichtung durch Alter oder Natur-
(1) ZGB 781. (2) ZGB 731 bis 736.



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gewalt die Dienstbarkeit gar oft nicht mehr richtig hergestellt werden kann, wie denn gewiss umgekehrt auch in Betracht fällt, dass häufig dienstbarkeitsähnliche Vorrichtungen sichtbar bestehen, die gar nicht die Verkörperung einer Berechtigung zu dinglichem Recht darstellen wollen. Konsequenterweise sollte man also für solche Fälle eine Eintragung gestatten, die den Bestand der Dienstbarkeit ausschliessen würde, sonst riskiert der Eigentümer einer solchen Vorrichtung, dass gelegentlich ein Recht mit Erfolg angesprochen wird, das niemals zwischen ihm und dem Nachbarn als dingliches gemeint war.
Dass die Eintragung auf beiden Grundbuchblättern erfolgen muss, dem des herrschenden und des belasteten Grundstückes, ist eine grundbuchliche Vorschrift, die zur guten Ordnung der Ver­hältnisse ausserordentlich beiträgt, allein richtigerweise nicht hier, sondern im Grundbuchrecht aufgeführt wird. Vgl. Art. 1007. (1)
Im übrigen macht der Entwurf den Versuch, die Begründung der Grunddienstbarkeiten dem Erwerbe des Grundeigentums parallel zu ordnen. Namentlich soll dies für die Ersitzung gelten, so dass die Ersitzung nur zu Lasten solcher Grundstücke möglich erscheint, in bezug auf welche gemäss den Art. 664 und 665 (2) eine Eigen­tumsersitzung zugelassen würde. Der Besitz der Dienstbarkeit bestimmt sich dabei nach Art. 961, Abs. 2.(3)
Neben dieser allgemeinen Verweisung sind einige die Grund­dienstbarkeiten speziell betreffende Regeln notwendig. Sie beschlagen folgende Punkte:
1. Die Analogie zum Eigentumserwerb würde dazu führen, dass das Begründungsgeschäft in allen Fällen der öffentlichen Beurkundung bedürfte, um unter den Parteien eine verpflichtende Wirkung herbei zu führen. Dies erscheint in einem Falle als eine ganz unnütze Formalität, wenn nämlich die äussere Einrichtung der Dienstbarkeit hergestellt ist, so dass nur noch die Eintragung der Vorrichtung in das Grundbuch hinzutreten muss, um mit aller wünschenswerten Klarheit die Dienstbarkeit als begründet erscheinen zu lassen. Die öffentliche Beurkundung würde in diesen Fällen das Verhältnis nicht deutlicher feststellen können, als es bereits vorliegt, und daher empfiehlt es sich, die Eintragung in das Grund­buch hier zu gestatten, sobalb nur die beiden Grundeigentümer dem Grundbuchverwalter ihre formlose Vereinbarung in Verbindung mit der äusseren Einrichtung darlegen. Regelmässig wird also die in gemeinsamem Einverständnis vollzogene Errichtung der Vorrichtung zur Herstellung des Erwerbsgrundes, oder also der
(') ZGB 968. (2) ZGB 661 u. 662. (3) ZGB 919, Abs. 2.



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Voraussetzung der Eintragung genügen, während die blosse Ver­einbarung oder eine Einrichtung, die nicht von dem Ausweis über die Vereinbarung begleitet ist, diese Wirkung nicht beanspruchen können. Der Ausweis gegenüber dem Grundbuchverwalter dürfte durch eine Verordnung in dem Sinne zu regeln sein, dass die planmässige Aufzeichnung der Vorrichtung verlangt wird, ohne welche zwar die Vereinbarung immerhin dergestalt Bedeutung erlangen kann, dass mit ihr und der Glaubhaftmachung der Existenz der Vorrichtung eine Vormerkung im Sinne des Art. 1004 zu er­wirken ist. (1)
2. Der formale Bestand der Grunddienstbarkeit auf Grund des Eintrages hat darin eine besondere Bedeutung, dass die Dienst­barkeit erst durch die Löschung des Eintrages ihren Untergang findet und demgemäss, so lange sie nicht gelöscht ist, durchaus mit rechtlicher Wirkung ausgerüstet bleibt. Wird also das Eigen­tum am herrschenden Grundstück mit demjenigen am dienenden vereinigt, so behält der Eigentümer der beiden das formale Recht in dem Sinne, dass, sobald während der Existenz des letztern aus irgend einem Grunde die Trennung des Eigentums wieder eintritt, die Dienstbarkeit auch wiederum materielle Bedeutung erhält. Gibt man dies zu, so darf dann auch noch der weitere Schritt gewagt werden, von vornherein die Errichtung einer Dienstbarkeit von zunächst nur formalem Bestande zu gestatten. Wirkung der Ein­tragung an dem eigenen Grundstücke des Berechtigten muss dabei sein, dass, sobald das Eigentum am dienenden von demjenigen am herrschenden Grundstücke sich trennt, die materielle Rechtskraft der Dienstbarkeit zur Geltung kommt. Vgl. Art. 726 und 728, Abs. 2.(2) Man wird nicht übersehen, welch gute Dienste eine solche Einrichtung dem Rechtsverkehr zu leisten vermag. Man denke nur an die Anlage grösserer Quartiere von Arbeiterwohnungen oder Villen, deren Baugrund sich zunächst in dem Eigentum eines einzigen Unternehmers befindet. Dieser erhält damit die Möglich­keit, die Dienstbarkeiten zwischen den auf den spätem Verkauf eingerichteten Einzelparzellen von Anfang an durchaus rechts­beständig so einzurichten, wie es die Interessen der gesamten An­lage erheischen. Versagt man diese Einrichtung dem Unternehmer. so werden immer entweder die frühern oder die spätem Abnehmer im Verhältnis zu den andern benachteiligt erscheinen oder eben nur
(') ZGB 732 bestimmt, dass der Vortrag über Errichtung einer Grund­dienstbarkeit zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form bedürfe. Die Heran­ziehung der Vormerkung, ZGB 961, ist deshalb weggefallen. GVO Art. 19. (2) ZGB 733 u. 735, Abs. 2.



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persönliche Rechte gegen den Verkäufer oder Unternehmer besitzen, die ihnen kaum mehr nützlich sind, sobald nach Durchführung des Unternehmens das ganze Land parzelliert, verkauft und die unter­nehmende Gesellschaft vielleicht vollständig liquidiert ist. Das geltende Recht kennt freilich diese Eigentümerdienstbarkeit bis jetzt nur sehr teilweise. Sie findet sich nur im eigentlichen Grundbuchrecht (Schweiz. PR III, S. 354) und — allerdings ohne diese fast unentbehrliche formale Grundlage — in der „destination de pere de famille" des französischen oder der „Widmung'' einiger deutschschweizerischen Rechte (vgl. Schweiz. PR III, S. 352 f.). Was aber in diesen Anfängen sich bewährt hat, verdient um seiner praktischen Brauchbarkeit willen zu allgemeiner Geltung zu ge­langen, ohne Rücksicht auf doktrinelle Bedenken, die ja auch bei andern Instituten, wie der Eigentümerhypothek, unbedenklich ausser acht gelassen worden sind.
3. Die Dienstbarkeiten stellen sich im ganzen gegenüber der Freiheit des Grundeigentums als Anomalien dar und können, wenn sie eine übermässige Ausdehnung erfahren, zu einer Plage werden, der in irgend einer Weise abgeholfen werden muss. Sie beruhen in einzelnen Erscheinungen auf Voraussetzungen, die der heutigen Bewirtschaftungsweise nicht mehr entsprechen, zielen auf Bedürfnisse ab, die in unserer Zeit nicht mehr bestehen oder in rationeller Weise auf anderm Wege ihre Befriedigung erfahren. Daraus erklärt es sich, dass die Gesetzgebung von jeher darauf Bedacht genommen hat, eine Ablösung derjenigen Dienstbarkeiten vorzusehen, die ihre Existenzberechtigung verloren haben. (Vgl.
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Möglichkeiten der Ablösung in Betracht zu ziehen:
1) Die Ablösung aus öffentlichrechtlichem Grunde: Es versteht sich von selbst, dass auch dem einheitlichen Privatrechte gegen­über die Regel aufrecht erhalten werden muss, dass Dienstbar­keiten oder Arten von solchen, die dem allgemeinen Wohle zu­widerlaufen, auf dem Wege der kantonalen oder der Bundes­gesetzgebung sollen zur Ablösung gebracht werden können, und zwar im Rahmen der Gebietshoheit des Bundes oder der Kantone. Eine Bestimmung hierüber in den Entwurf aufzunehmen, wurde gegenüber der allgemeinen Vorschrift des Art. 4 (1) für entbehrlich erachtet. Auch wird in dem Expropriationsrechte, das im Entwurfe nicht behandelt ist (vgl. 668, Abs. 2) (2) das Erforderliche vor­zusehen sein.
(') ZGB 6. (2) ZGB 666, Abs. 2, und Erläuterungen Bd. I, S. 20.



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2)   Die Ablösung von Dienstbarkeiten, die ihren Wert für den Berechtigten ganz und gar verloren haben: Ihre Weiterexistenz ruht auf der unbegrenzten Dauer der dinglichen Rechte, die bei der Grundbuchordnung noch gesteigert wird durch die Möglich­keit eines rein formalen Bestandes im Grundbucheintrage. Fälle, die hier etwa in Betracht kommen können, sind die Servitut einer Abtrittableitung im Verhältnis zur Einführung eines städtischen Kloakennetzes, die Existenz einer Aussichtsservitut nach Verbauung des Ausblickes durch andere Gebäude, das Weiterführen der Ser­vituten des Festungsrayons nach Aufhebung der Festungswerke u. a. m. Es entspricht einer richtigen Auffassung der Eigentümer­rechte, wenn für solche Fälle ein Mittel gegeben wird, womit der Belastete sich dessen erwehren kann, dass nicht der Berechtigte rein chikanös die Ablösung der Dienstbarkeit verweigere oder doch ungebührlich verteuere. Hat dieser gar kein in Geld abzuschätzendes Interesse mehr an der Belastung, so soll er in die grundbuchliche Tilgung der Belastung unentgeltlich einwilligen. Man darf aber gewiss noch einen Schritt weiter gehen und die Ablösung auch da dem Berechtigten gegenüber zwangsweise anordnen, wo er zwar noch ein gewisses Interesse an dem Bestande der Dienstbarkeit hätte, allein ein Interesse von solcher Unbedeutendheit, dass ihm gegenüber dem Masse der Belastung gar keine Existenzberechtigung mehr zugeschrieben werden kann. Nur wird in solchen Fällen der Belastete allerdings, wenn er die Ablösung erwirken will, den Berechtigten für sein noch vorhandenes Interesse gehörig entschädigen müssen (Art. 729, Abs. 2). (')
3)   Die Ablösung von Dienstbarkeiten, die vom Berechtigten gar nicht mehr benutzt werden: Für diese Fälle wollte, ohne Rücksicht darauf, ob die Dienstbarkeit für den Berechtigten ein Interesse überhaupt noch besitze oder nicht, der Entwurf eine Frist von zehn Jahren vorsehen, nach deren Ablauf der Belastete die Ablösung einzig auf Grund der Tatsache hätte beanspruchen können, dass die Dienstbarkeit vom Berechtigten nicht gebraucht worden sei. Der Sachverhalt würde auf Begehren des Belasteten gerichtlich untersucht und die zehnjährige Nichtausübung festgestellt worden sein, worauf der Belastete die Befugnis erhalten hätte, die Löschung des Eintrages anzubegehren. Allein die Kom- missionsberatungen haben dazu geführt, diese Ersitzung der Frei­heit des Grundeigentums, obgleich in den kantonalen Eechten ent­sprechende Vorschriften da und dort angetroffen werden (vgl.
(') ZGB 736, Abs. 2, wo die Rücksicht auf das „ursprüngliche Interesse" nicht erwähnt wird.



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Schweiz. PR III, S. 377 ff.), fallen zu lassen. Man fand, dass es an der Ablösung auf Grund des weggefallenen Interesses genug sei, da sie sich gerade für die Fälle als besonders praktisch er­weisen werde, wo die Ersitzung der Freiheit einzugreifen ver­ möchte. Der Nichtgebrauch behalte also seine Bedeutung als ein Beweismittel für das Nichtmehrvorhandensein eines Interesses, während ihm selbständige Bedeutung nach dem Entwurfe nicht zukommen solle.
An diesem Ergebnis vermag auch die Ersitzung des Eigentums nichts zu ändern. Immerhin ist zu beachten, dass eine Löschung im Grundbuche die Dienstbarkeit gegenüber jedem Erwerber, der sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen hat, unwirksam macht. Auch eine ungerechtfertigte Löschung übt also gegen den gutgläubigen Erwerber des befreiten Grundstückes unzweifelhaft ihre volle Wirkung aus. Wie aber soll sich das Verhältnis zu dem­jenigen gestalten, der in guten Treuen eine solche Löschung er­wirkt hat, während sie materiell anfechtbar, also im Sinne des Art. 1016 (1) ungerechtfertigt gewesen ist? Soll da nicht eine Er­sitzung der Freiheit anerkannt werden, wie die Ersitzung des Grundeigentums und der Servitutberechtigung selber? Die Frage wird im Entwurfe nicht direkt beantwortet, allein man kann un­möglich verkennen, dass sie mit der Ausschliessung der Ersitzung der Freiheit infolge von Nichtgebrauch nicht beantwortet ist. Denn es ist ja trotz der Löschung ein fortgesetzter Gebrauch der Dienstbarkeit immer noch möglich. Gerade diese Möglichkeit ist nun aber geeignet, uns darauf hinzuweisen, dass eine Heilung des Mangels durch Zeitablauf bei den Dienstbarkeiten eine ganz andere Bedeutung hat, als beim Erwerb des Grundeigentums. Der Mangel an innerer Rechtfertigung hat hier die Bedeutung, dass der Be­rechtigte auf Grund seines Titels jederzeit die Wiederherstellung des Eintrages erwirken kann, und dieses Recht soll er nicht ver­lieren können, solange er noch ein Interesse an der Herstellung der Dienstbarkeit zu beweisen imstande ist. Sein Stillschweigen wird also auch hier nur als ein Inzicht in Betracht fallen gegen das Vorhandensein eines Interesses, während eine Befreiung des Belasteten daraus nicht abgeleitet werden kann. Wir beantworten also die gestellte Frage mangels einer andern Vorschrift in ab­lehnendem Sinne. Es soll keine Ersitzung der Freiheit, auch nicht im Sinne der Heilung eines ungerechtfertigten Löschungseintrages durch Zeitablauf, geben. Ob aber eine allgemeine Klagenverjäh­rung in bezug auf die Anfechtungen der ungerechtfertigten Grund-
(') ZGB 974.
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bucheinträge aufgestellt und damit für die Dienstbarkeiten das gleiche Ziel unter Umständen dann doch auf anderm Wege erreich­bar gemacht werden soll, haben wir in anderm Zusammenhang zu untersuchen. (1)
C. Der Inhalt der Grunddienstbarkeiten, Art. 730 bis 737. (2) 
Der Inhalt der Grunddienstbarkeit bereitet nur in wenigen Beziehungen Schwierigkeiten. Der allgemeinen Rechtsüberzeugung entspricht in erster Linie die Regel, dass jede Partei, der Berechtigte wie der Belastete, in guten Treuen dasjenige tun sollen und tun dürfen, was in dem Rechtsverhältnis begründet erscheint (Art. 730). (3) Dem Grundbuchrechte entspricht es ferner, dass zwar in erster Linie der Inhalt durch den Bucheintrag bestimmt wird, dann aber doch, zu dessen Ergänzung, nicht aber zu dessen Berichtigung, auf die Übung oder auf andere Mittel der Feststellung des Inhaltes ver­wiesen wird. Kommt die Übung in Frage, so darf dies nicht als eine Ersitzung aufgefasst werden. Denn nicht der Bestand der Dienstbarkeit, auch nicht in ihrer quantitativen Beziehung, wird durch die Übung der Beteiligten oder also durch Zeitablauf er­worben, sondern es soll damit nur bewiesen werden, mit welchem Inhalt die Beteiligten den Bestand der Dienstbarkeit verstanden haben. Dazu kommt, dass bei gewissen Grunddienstbarkeiten die Festsetzung des Inhalts durch die Ortsübung und mithin gar nicht für den einzelnen Fall erfolgt, sondern für eine ganze Klasse von Belastungsverhältnissen. Ist dies der Fall, so darf auch das ein­heitliche Recht hierauf Rücksicht nehmen, wie dies mit Art. 733 (4) betreffend die Wegrechte geschehen ist. Nun können aber auch Veränderungen eintreten, die auf das Verhältnis von Einfluss sind, und zwar in vier Beziehungen:
1. Die Dienstbarkeit entspricht einem Bedürfnisse des Berech­tigten, und dieses Bedürfnis kann sich verändern. Wie soll nun hier der Inhalt der Berechtigung bestimmt sein? Bei den einer Person an sich zustehenden Dienstbarkeiten wird darauf unbedenk­lich die Antwort erteilt werden können, dass das Mass des Inter­esses, wie es bei der Begründung der Dienstbarkeit in Aussicht genommen worden ist, auch bei allfälligen Veränderungen in diesen Bedürfnissen massgebend bleiben muss. Es entscheidet folglich das Interesse, auf das die Beteiligten die Berechtigung begründen, und als solches wird für die Regel das jeweilige Interesse ange­nommen werden dürfen. Hierüber in dem Entwurfe eine besondere
(') Eine solche Bestimmung ist in das Gesetz nicht aufgenommen worden. (2) Vgl. ZGB 737 bis 744. (3) ZGB 737. (4) ZGB 740.



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Regel aufzustellen, erschien nicht als notwendig, sie ergibt sich aus allgemeinen Auslegungsregeln. Anders nun aber bei der Berechtigung des jeweiligen Eigentümers des herrschenden Grund­stückes. Hier darf nicht auf das jeweilige persönliche Bedürfnis abgestellt werden, sondern es entscheidet für die Regel der Stand des Grundstückes selber. Wie nun aber, wenn auch dieser einem Wechsel unterworfen ist, z. B. ein Wegrecht bis jetzt zugunsten eines einfachen Wohnhauses geübt worden ist, während nun ein Gasthaus besteht, so dass an das Wegrecht ganz andere Anfor­derungen gestellt werden, als bishin? Hier darf es offenbar nicht als dem Inhalt der Dienstbarkeit entsprechend erachtet werden, dass ohne weiteres immer der jeweilige Stand des Bedürfnisses des herrschenden Grundstückes entscheiden soll, sondern es muss, sobald nicht bloss geringfügige Veränderungen in Frage stehen, der einmal geschaffene Zustand als massgebend erachtet und demzufolge eine mit der Veränderung des Bedürfnisses des herr­schenden Grundstückes eintretende Veränderung des Inhaltes ab­gelehnt werden. Auch das geltende Recht kennt solche Regeln, die natürlich nur dispositives Recht aufstellen, vgl. Schweiz. PR III, S. 363 ff.
2.   Die Dienstbarkeiten ruhen im allgemeinen durchaus auf dem ganzen belasteten Grundstücke. Allein faktisch kann das Verhältnis so liegen, dass stets nur ein bestimmt begrenzter Teil des Grundstückes für sie in Anspruch genommen wird, wie dies meistens bei den Wegrechten uns entgegentritt. Hier darf nun aus der allgemeinen Regel, dass der Berechtigte sein Recht möglichst schonend ausüben soll, gewiss mit Fug abgeleitet werden, dass der Belastete, auch wenn einmal eine bestimmte Fixierung der Belastungsrichtung erfolgt und sogar in das Grundbuch aufge­nommen ist, doch ohne Schaden für den Berechtigten, jederzeit die Verlegung auf eine ihm weniger unbequeme Stelle bean­ spruchen kann. Natürlich hat aber diese Veränderung auf Kosten des Belasteten zu erfolgen. Über die Art der Durchführung dieser Regel wird eventuell eine richterliche Entscheidung angerufen werden können.
3.   Eine etwas andere Sachlage liegt bei der Zerstückelung des einen oder andern Grundstückes vor. Stets wird man zwar auch hier von der Grundregel ausgehen müssen, dass die Dienst­barkeit auf dem Ganzen und also nach der Teilung aktiv und passiv auf den einzelnen Parzellen ruht. Die Verhältnisse können jedoch so liegen, dass die Dienstbarkeit aktiv oder passiv gar nicht mehr für alle Parzellen Bedeutung oder überhaupt Existenz haben kann, und da verlangen die Bedürfnisse alsdann nach einer



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andern Lösung. Sie könnte in dem oben besprochenen Satze ge­funden werden, dass jede Dienstbarkeit ihre Existenzberechtigung verliert, sobald sie keinem wirklichen Interesse mehr entspricht. Allein damit wäre das Verhältnis nicht genügend geklärt, nament­lich nicht in bezug auf die passive Seite. Tüchtiger dürfte es daher sein, die betreffenden Regeln für diese Fälle besonders zu formu­lieren, womit dann auch eine besondere Ordnung des Verfahrens verbunden werden kann, in dem Sinne, dass der Grundbuch­verwalter angewiesen wird, bei solcher Zerstückelung zunächst von sich aus das Angemessene vorzukehren. Den Beteiligten aber bleibt nach der allgemeinen Regel, die wir in anderem Zusammen­hange bereits hervorgehoben haben, der Weg der gerichtlichen Anfechtung dieser Vorkehrung ausdrücklich gewahrt. (1) Dass bei der Verlegung dem Grundbuchverwalter eine solche Kompetenz nicht eingeräumt ist, erklärt sich aus dem soeben unter Ziffer 2 Gesagten.
4. Die Vorrichtungen, die zur Ausübung der Grunddienst­barkeit dienen, stehen in der Regel zu Lasten des Berechtigten. Die Ausnahme; die in Art. 734 (2) angefügt ist, erklärt sich aus den allgemeinen Regeln über die Verteilung des Interesses, auf die wir bereits hingewiesen haben.
Endlich ist noch an einen allgemeinen Vorbehalt zu erinnern, der mit den besprochenen Vorschriften in Zusammenhang steht: Wie die Ablösung von Dienstbarkeiten, so kann das öffentliche Recht des Bundes oder der Kantone natürlich auch deren durch die Verhältnisse verlangte Beschränkung anordnen. Es stellt sich eine solche -Massregel als eine teilweise Zwangsenteignung dar, die ganz und gar nach den Gesichtspunkten beurteilt werden muss, wie diejenige, von der wir oben gesprochen haben.
Zweiter Abschnitt.
Nutzniessung und andere Dienstbarkeiten.
A. Die Nutzniessung. I. Gegenstand der Nutzniessur.g, Art. 738. (3)
Die Bestimmung des Gegenstandes der Nutzniessung ist deshalb besonders zu berühren, weil hier notwendig ein weiterer Sach­begriff Platz greifen muss, als beim Eigentum. Er umfasst nicht nur die körperlichen Sachen, bewegliche wie unbewegliche, son-
(') Im Gesetz, Art. 743, Abs. 3, und 744, Abs. 3, ist das Verfahren so geordnet, dass der Grundbuchverwalter dem Gegner das Begehren mitteilt und die Löschung vornimmt, wenn dieser binnen Monatsfrist nicht Einspruch erhebt. Vgl. GVO 86, Abs. 2 u. 3. (2) ZGB 741, Abs. 2. (3) ZGB 745.



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dern auch Rechte, worauf wir bereits in anderm Zusammenhange hingewiesen haben.
Dass die Berechtigung im Zweifel den vollen Genuss an der Sache in sich schliesst, und zwar mit Inbegriff der Zugehör, ist nichts Neues, darf aber als Grundregel im Gesetze nicht übergangen werden.
II.   Entstehung der Nutzniessung, Art. 739 und 740. (1) Es ent­spricht der Parallele von Besitz und Grundbuch und der verkehrs­erleichternden Funktion der beiden, wenn für die Begründung der Nutzniessung an beweglichen Sachen die Tradition und bei unbe­weglichen die Eintragung in das Grundbuch verlangt wird. Doch darf diese Form nur bei der durch Rechtsgeschäft erfolgenden Begründung aufgestellt werden, mit der Voraussetzung, dass für das Rechtsgeschäft die gleichen Vorschriften gelten sollen, wie beim Erwerb des Grundeigentums. So namentlich in bezug auf das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung des Begründungs­vertrages. Für die gesetzlichen Nutzniessungsrechte wird das Requisit nicht aufgestellt, sondern es wirken diese ohne Tradition und Grundbucheintragung von Gesetzes wegen, immerhin unter Vorbehalt der Berechtigungen, die Dritte in gutem Glauben durch Tradition oder Grundbuch erworben haben können. Gewiss ist es nützlich, diesen Vorbehalt, der sich aus dem Besitzes- und Grundbuchrecht allerdings von selbst ergibt, hier besonders hervor­zuheben. Daran lässt sich dann noch die weitere Vorschrift knüpfen, dass durch die Eintragung der Belastung in das Grundbuch das Nutzniessungsrecht jedermann gegenüber dinglich wirksam gemacht werden kann.
III.   Untergang der Nutzniessung, Art. 741 bis 748. (2) Es sind hier einige besondere Verhältnisse, die einer ausdrücklichen Regelung bedürfen. Zunächst kann betreffend die allgemeinen Untergangs­gründe auf die Parallele zum Grundeigentum verwiesen werden. Untergang der Sache und Löschung der Eintragung führen den Untergang unmittelbar herbei. Bei der letztern ist zu beachten, dass es eine Klage auf Wiederherstellung des gelöschten Ein­trages gibt, bis zu deren Durchführung aber das dingliche Recht an sich nicht besteht, sondern nur etwa durch Vormerkung gewahrt wird. Die Untergangsgründe stellen im übrigen nur einen Titel her, auf Grund dessen die Löschung des Eintrages verlangt wer­ den kann, während allerdings bei den beweglichen Sachen die
(') ZGB 746 u. 747. (2) Vgl. ZGB 748 bis 754.



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Aufhebung der Berechtigung mit dem Wegfallen des Grundes der Berechtigung unmittelbar zu wirken imstande ist. Bei den gesetz­lichen Nutzniessungsrechten tritt der Untergang auch bei den unbeweglichen Sachen mit dem Wegfallen des Berechtigungsgrundes ein, da ja die Eintragung hier gar nicht Entstehungsform, sondern nur Publizitätsmittel ist.
Als persönliches Recht wird die Nutzniessung in der Regel auf das Leben einer Person bemessen sein, endigt also mit deren Tod. In bezug auf die andern Fälle wollte der Entwurf zunächst nur betreffend die juristischen Personen eine zeitliche Begrenzung aufstellen. Man hat dann aber gefunden, dass es im allgemeinen wünschenswert sei, die Nutzniessung zeitlich zu begrenzen, und so ist die Regel aufgenommen worden, dass diese Dienstbarkeit nicht über hundert Jahre andauern soll. Dies jedoch in dem Sinne, dass die Lebensdauer des Berechtigten regelmässig als zeitliche Grenze zu gelten hat, während in den andern Fällen die Dauer niemals hundert Jahre soll übersteigen dürfen. (')
Zu diesen allgemeinen Untergangsvorschriften kommen einige weitere, die sich mit den Folgen des Unterganges beschäftigen und bestimmt sind, verschiedene Zweifel zu beseitigen, zu denen das Verhältnis Veranlassung geben kann. Wir heben folgendes hervor:
1. Der Untergang der Sache hat den Untergang des Nutzniessungsrechtes zur Folge. Allein der Eigentümer stellt unter Umständen den Gegenstand wieder her, und dann entsteht die Frage, ob der Berechtigte an dem Ersatzgegenstand die Nutz­niessung beanspruchen dürfe. Es entspricht dem überlieferten Rechte und der Billigkeit, wenn diesfalls in erster Linie bestimmt wird, dass der Eigentümer aus dem Nutzniessungsverhältnis nicht verpflichtet sei, den untergegangenen Gegenstand wieder herzu­stellen. Eine solche Verpflichtung kann sich aus anderem Grunde ergeben oder auch eine Pflicht zu Schadenersatz, jedenfalls aber soll aus der Nutzniessung die Wiederherstellungspflicht nicht ab­geleitet werden können. Wie nun aber, wenn der Eigentümer den Gegenstand aus freien Stücken wiederherstellt? Hier darf die Fortdauer der Nutzniessung als angemessen betrachtet werden, sobald nicht eine besondere Abrede in anderem Sinne vorliegt. Wiederherstellung bedeutet dabei aber allerdings nicht jede Neu­anschaffung einer entsprechenden Sache, sondern nur die Beschaf­fung eines Ersatzes, der nach der Absicht des Eigentümers recht-
(') ZGB 749 stellt die Befristung auf hundert Jahre ausdrücklich nur für die juristischen Personen auf.



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lich an die Stelle der untergegangenen Sache treten soll, wie dies namentlich in den Fällen vorliegt, wo eine Versicherungssumme zur Wiederherstellung eines Gebäudes verwendet oder ein teilweise zerstörter Gegenstand wiederhergestellt wird. Vgl. auch Art. 742, Abs. 3.(1)
2.  Ist die Nutzniessung zu Ende gekommen, so muss der Gegenstand dem Eigentümer zurückgegeben werden. Es kann sich fragen, in welchem Zustande. Die richtige Antwort hierauf ergibt sich aus dem Nutzniessungsrechte selber. Es geht auf den ordnungsmässigen Gebrauch der Sache. Was der Nutzniesser also auf dieser Grundlage verbraucht oder abnutzt, hat er nicht zu er­ setzen, immerhin unter Vorbehalt der Bestimmung des Art. 766, (2) wonach nur der Verbrauch derjenigen Sachen von dem Nutzniesser nicht ersetzt werden muss, der sich als Nutzung qualifiziert. Dabei kann es allerdings unter Umständen sehr zweifelhaft sein, ob eine Abnutzung in ordentlichem Sinne oder ein anderer Verlust ein­ getreten sei. Allein die Sache regelt sich doch in befriedigender Weise unter der Erwägung, dass der vollständige Verbrauch, wenn er im Rahmen der berechtigten Nutzung stattgefunden hat, sich als kein Verschulden darstellt. Der Nutzniesser hat also nur zu beweisen, dass er in der Ausübung seines Rechtes den Gegen­stand aufgebraucht habe, um von jeder Ersatzpflicht befreit zu sein. Die Beweislast ist darnach dann allerdings im allgemeinen in dem Sinne geordnet zu denken, dass der Berechtigte die Rückleistung des Fehlenden oder Ersatz schuldet, wenn es ihm nicht gelingt, zu beweisen, dass die Sache ohne sein Verschulden ver­loren gegangen sei oder an Wert verloren habe. Für die Verwen­dungen darf am richtigsten auf die Geschäftsführung ohne Auftrag verwiesen werden. Denn der Nutzniesser, der, ohne das Einver­ständnis des Eigentümers nachzusuchen, solche macht, wird in der Tat einem Geschäftsführer gleichzustellen sein. Vgl. dementspre­ chend Art. 472 des OR.(3)
3.  Endlich darf berücksichtigt werden, dass die Verhältnisse in der Regel eine glatte Ausscheidung wünschenswert machen, bei der nicht nach langer Zeit noch allerlei Ansprüche erhoben werden. Aus diesem Grunde rechtfertigt sich eine Verjährungsfrist für die Reklamationen betreffend die Rückleistungen und was damit zu­sammenhängt, ähnlich derjenigen für die Klage auf Gewährleistung im Kaufgeschäft, Art. 257 OR. (4) Vorrichtungen, die dem Nutz­niesser gehören, soll er an sich ziehen können, wie ein Pächter.
(') ZGB 750, insbesondere Abs. 3. (2) Vgl. ZGB 772. (3) Nunmehr OR 422. (4) Nunmehr OR 210.



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In der Regel wird es sich um Verwendungen handeln, die ohne­dies seiner Verfügung unterstellt sind, oder dann um Dinge, die mit dem Nutzniessungsgegenstand nicht verbunden werden und demgemäss auch nach gewöhnlichen Grundsätzen dem Nutzniesser verblieben sind.(1) Allerdings hat der Nutzniesser dabei die Pflicht, jede Schädigung des Eigentümers zu unterlassen.
IV. Inhalt der Nutzniessung. 1. Rechte des Nutzniessers. Art. 749
bis 753. (2) Diese Rechte ergeben sich im allgemeinen aus dem Begriffe der Nutzniessung und bedürfen nur in wenigen Punkten der näheren Bestimmung. Besitz, Gebrauch, Nutzung, Verwaltung sind die unmittelbaren Ausflüsse der Berechtigung an der Sache, und dass dabei nach den Regeln einer ordentlichen oder sorgfäl­tigen Wirtschaft verfahren werden soll, ist ebenfalls nichts Neues. Vgl. Schweiz. PR III, S. 400 ff.
In bezug auf den Erwerb der Früchte durch den Nutzniesser ist von dem Grundsatze auszugehen, dass diese bis zur Trennung Bestandteil des Grundstückes und demgemäss Eigentum des Sach­eigentümers sind. Gleichwohl muss schon ein Recht des Nutzniessers an ihnen anerkannt werden vor der Trennung, sobald nur reife Früchte vorhanden sind. Dies berücksichtigt der Entwurf in der vorliegenden Fassung dergestalt, dass er die Früchte dem Nutzniesser zuweist, sobald nur ihrer Bestimmung gemäss ein separates Eigentum durch Trennung an ihnen hergestellt werden kann, d. h. sie fallen mit ihrer Reife in sein Eigentum, womit der allgemeinen Regel des Art. 646 (3) eine Ausnahme angefügt ist, von der wir schon oben gesprochen haben. Werden sie erst nach der Zeit der Nutzniessungsberechtigung reif, oder hat der Nutzniesser reifende Früchte angetreten, die er nicht bestellt hat, so ergibt sich ein Ausgleichungsanspruch, auf den wir schon bei den Eigen­tumsregeln hingewiesen haben. Vgl. Art. 751 und 646.(4) Bei Zinsen und andern Gefällen entsteht eine entsprechende Schwierigkeit deshalb nicht, weil sie einfach, für die Zeit der Nutzniessung berechnet, ohne Rücksicht auf ihre Fälligkeit dem Nutzniesser zugewiesen werden können.
Die Übertragung seiner Berechtigung darf dem Nutzniesser, da sein Recht kein höchst persönliches ist, nicht verwehrt werden. Allein er kann natürlich nur sein eigenes Recht übertragen, so dass an und für sich zwischen dem Übertragungsempfänger und dem
(l) Vgl. ZGB 754. In ZGB 753 u. 754 werden neben den „Verwendungen" auch noch die „Neuerungen" genannt. (2) Vgl. ZGB 755 bis 758. (3) ZGB 643. (4) ZGB 756 u. 643.



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Eigentümer kein direktes Verhältnis entsteht. Allein wie bei der Sachenmiete und dem Auftrag nach Art. 295 und 397 des OR,(1) wird es sich auch bei der Nutzniessung empfehlen, die Berechtigung dem Eigentümer in dem Sinne zu gewähren, dass er sich direkt an den Empfänger halten kann, wenngleich dieser sein Recht nur in Vertretung des eigentlich Berechtigten inne hat.
2.   Rechte des Eigentümers, Art. 754 bis 756. (2) Neben der all­gemeinen Wahrung der Eigentumsrechte darf dem Eigentümer ein Sicherungsanspruch nicht versagt werden, so lange er nicht darauf verzichtet hat. Frage ist nur, ob in allen Fällen ohne weitere Voraussetzung dieses Recht anerkannt werden soll oder nur bei Gefahr für den Eigentümer. Das geltende Recht teilt sich in dieser Hinsicht, vgl. Schweiz. PR III, S. 410 ff. Der Entwurf hat sich dazu entschlossen, die Sicherheitsleistung von dem Nachweis einer Gefahr abhängig sein zu lassen, indem für die Fälle, wo etwas anderes als billig erscheinen würde, die nötige Hilfe sonstwie gegeben sein wird. Bei den gesetzlichen Nutzniessungsrechten wird ohnedies auf die besonderen Regeln abgestellt, vgl. im ehelichen Güterrecht Art. 233, (3) bei den Elternrechten Art, 325,(4) im Erb­recht Art. 508 u. a. (5) Die Bestellung durch Rechtsgeschäft aber hat es in der Hand, eine Sicherstellung zur Bedingung zu machen, und ist dies nicht geschehen, so erscheint die Annahme nicht als unbillig, dass nur unter der Voraussetzung einer besonderen Gefahr die Sicherstellung verlangt werden dürfe. Nichtleistung der begrün­deterweise verlangten Sicherstellung führt zur Verwaltung durch einen Beistand, wie dies auch im geltenden Rechte regelmässig angeordnet ist. Vgl. Schweiz. PR III, S. 410 ff.
3.   Inventarpflicht, Art..757.(6) Das Inventar stellt sich als ein gemeinsames Rechtsmittel beider Beteiligten in dem Sinne dar, dass jede Partei die Aufnahme desselben verlangen kann, sowie dass das Inventar für und gegen jeden Beweis macht, bis zu erbrachtem Beweise seiner Unrichtigkeit.
4.   Lasten der Nutzniessung, Art. 758 bis 761. (7) Sie betreffen vor allem die Erhaltung der Sache, wobei die Ausbesserungen und Erneuerungen, die zum gewöhnlichen Unterhalte gehören, dem Nutzniesser zugewiesen sind. Andere Vorkehrungen fallen dem Eigen­tümer zur Last, der Nutzniesser hat diesen aber von deren Not-
(') Nunmehr OR 272, Abs. 2, u. 399, Abs. 3. (2) Vgl. ZGB 759 bis 762. (') ZGB .05, spez. Abs. 2. (4) Vgl. ZGB 297. (5) Vgl. ZGB 489 f., 463, 464 u. a. (6) ZGB 763. (7) ZGB 764 bis 767.



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wendigkeit in Kenntnis zu setzen und deren Vornahme zu gestatten. Er kann aber auch, wenn keine Abhilfe erfolgt, die Sache von sich aus in Ordnung bringen, und zwar auf Rechnung des Eigen­tümers.
Im übrigen verteilen sich die Leistungen in der Weise, dass der gewöhnliche Unterhalt der Sache dem Nutzniesser zufällt, ebenso Steuern und Abgaben aus der Nutzniessungszeit. Der Eigentümer dagegen trägt alles weitere, also namentlich alle Hauptreparaturen. Dabei fällt in Betracht, dass der Eigentümer die untergegangenen Sachen an sich nicht zu ersetzen hat, während doch solche Repa­raturen einer Wiederherstellung sehr nahe kommen können. Aus diesem Grunde rechtfertigt es sich, dem Eigentümer das Recht zu geben, diese Wiederherstellungen aus den Nutzniessungsmaterialien selbst vorzunehmen, wobei aber freilich nicht an die Nutzung zu denken ist, sondern an die Substanz der genutzten Sache selber. Wird diese Inanspruchnahme des Nutzniessungsgegenstandes dem Berechtigten lästig, so soll er den Eigentümer auf die Weise schadlos halten können, dass er ihm das Kapital vorschiesst, mit dem die Reparaturen vorgenommen werden können. Diese Leistung stellt alsdann für den Nutzniesser das Äquivalent für die Nicht­inanspruchnahme von Nutzungsgegenständen dar, oder der Zins­verlust von den Vorschüssen gleicht sich aus mit dem Nutzungs­gewinn an der nicht zur Reparatur verwendeten Nutzungssache. Erwachsen während der Zeit der Nutzniessung andere Auslagen, wie z. B. Prozesskosten, so sind sie nach dem gleichen Gesichts­punkte zu tragen: Sie belasten, wo keine besonderen Umstände eine andere Verteilung rechtfertigen, den Eigentümer, wenn der Rechtsstreit die Sache selbst betroffen, sind aber vom Nutz­niesser zu übernehmen, wenn die Nutzniessung in Frage gestan­den hat.
Bei der Nutzniessung an einem ganzen Vermögen fällt in Be­tracht, dass den Aktiven Passiven gegenüberstehen. Der Nutz­niesser darf jedenfalls die Werte des Vermögens zur Tilgung der Schulden, seien es Zins- oder Kapitalschulden, verwenden, ohne dass dem Eigentümer ein Einspruch gegeben wäre. Schulden des Eigentümers müssen, wenn sie aus der Zeit vor der Begründung der Nutzniessung herrühren, aus dem Aktivvermögen bezahlt werden. Der Nutzniesser hat kein Recht auf dieses, soweit es zur Tilgung der Schulden notwendig ist. Allein diese Überlegung hebt nicht alle Schwierigkeiten. Einmal können auf dem Vermögen Schulden haften, die während der Nutzniessungszeit verzinst sein wollen. Der Nutzniesser wird zu dieser Zinsleistung verpflichtet werden können, im Verhältnis zu dem Wert der Nutzniessungs-



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sache. Also nicht die ganze Schuld, die auf dem Grundstücke haftet, wird er zu verzinsen haben, sondern nur so viel, als dem Werte der belasteten Nutzniessungssache verhältnismässig ent­spricht. Nutzt der Berechtigte die mit Schulden belastete Sache, ohne die Zinse zu entrichten, so übersteigt seine Nutzung den wirklichen Ertrag des Vermögens. Zahlt er den ganzen Zins, der auf einer Sache liegt, die zu seinem Nutzniessungsvermögen gehört, während in dem Vermögensteil, der dem Eigentümer verbleibt, eine Sache mit entsprechender Belastung sich nicht vorfindet, so würde er umgekehrt zu viel belastet. Das richtige ist demnach, dass er die Verzinsung insoweit als eine Last der Nutzniessung anzuerkennen hat, als sie seiner Berechtigung am Vermögen ver­hältnismässig entspricht. Bei der Nutzung einer einzelnen Sache kann diese Relation nicht wohl angenommen werden, sondern wird richtiger einfach darauf abgestellt, dass die Nutzung der Sache auch die Verzinsung der Schuld bedingt. Dazu kommt dann für den Nutzniesser noch die Frage der Vermögenssteuer des Eigen­tümers. Dass der Eigentümer der öffentlich-rechtliche Schuldner der Steuer bleibt, wird nicht geändert werden wollen oder können. Dagegen erscheint es als unbillig, wenn der Eigentümer eine Ver­mögenssteuer von einem Vermögen soll tragen müssen, dessen Ertrag ihm gar nicht zukommt. Man darf ihm daher wohl die Berechtigung zuerkennen, vom Nutzniesser den Ersatz der Steuer zu verlangen, die er von dem Vermögen zu entrichten hat.(') Vgl. §§ 296 und 297 des PGB von Zürich.
Einer Anregung, über die Tragung von Prozesskosten etwas zu bestimmen, wurde unter der Annahme keine Folge gegeben, dass die Entscheidung sich im einzelnen Falle darnach richten müsse, ob die Streitsache das Eigentumsrecht oder die Nutznies­sung betroffen habe. Im ersteren Falle werde es, abgesehen von besonders motivierten Ausnahmen, Sache des Eigentümers sein, die Prozesskosten aufzubringen, während sie im letzteren Falle den Nutzniesser belasten.
Was endlich die Versicherungsprämien anbelangt, so wird, wenn nichts anderes festgestellt ist, dem Nutzniesser die Ver-
(') Das Gesetz hat die Belastung des Nutzniessers mit den Zinsen für die auf dem Nutzniessungsgegenstand haftenden Kapitalschulden in Art. 765, Abs. 1, mit den Auslagen für den gewöhnlichen Unterhalt und die Bewirt­schaftung der Sache zusammengestellt und spricht in Art. 766 von der Tra­gung der Zinsen für Kapitalschulden bei Nutzniessung an einem Vermögen, indem es sie dem Nutzniesser zuweist, soweit nicht, wo die Umstände (wie sie oben erwähnt sind) es rechtfertigen, eine Tilgung der Schulden durch die Nutzniessungswerte stattfindet.



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Sicherung auf seine Kosten zugemutet werden können, sobald diese als Pflicht einer sorgfältigen Verwaltung betrachtet werden darf.(') Der Entwurf stellt hierin auf die in Entwicklung begriffenen Anschauungen ab. Eine Viehversicherung mag heute in einzelnen Gegenden noch als etwas so Ausserordentliches aufgefasst werden, dass sie dem Nutzniesser nicht zugemutet werden kann, in andern dagegen beurteilt man das Verhältnis umgekehrt. Versicherungen, die nur die Nutzung angehen, wie Hagelversicherung, muss natür­lich der Nutzniesser immer auf seinen Wirtschaftskonto nehmen. Das gleiche darf billigkeitshalber auch für den Fall bestimmt werden, dass eine bereits versicherte Sache in die Nutzniessung des Berechtigten gelangt. Die Versicherungspflicht bildet hier wiederum eine Belastung des Nutzniessungsgegenstandes, die dessen Wert für den Berechtigten vermindert, aber von diesem gerade deshalb getragen werden muss, weil er nur auf die Sache mit Inbegriff dieser Last einen Anspruch hat.
V. Besondere Fälle der Nutzniessung, Art. 762 bis 768. (2) 
Die angeführten allgemeinen Nutzniessungsregeln genügen für gewisse Fälle nicht, die wir in bezug auf den Inhalt am Schlusse der Nutzniessungsordnung in dem Sinne zusammenstellen, dass überall die gewöhnlichen Vorschriften gelten sollen, soweit hier nicht besondere Bestimmungen aufgestellt sind. Sie betreffen folgende Verhältnisse:
1. Nutzniessung an Grundstücken. Der Nutzniesser hat nur die­jenige Nutzung zu beanspruchen, die in der regelmässigen Benut­zungsmöglichkeit des Gegenstandes liegt. Geht er darüber hinaus, so muss er das Zuvielbezogene zurückgeben. Man kann dies ent­weder so herstellen, dass man den Nutzniesser auch in bezug auf das Zuviel zum Eigentümer des Bezogenen macht und dem Eigen­tümer nur einen Ersatzanspruch gewährt, oder so, dass das Zu­vielbezogene dem Eigentümer zugewiesen wird, der aber, soweit der Nutzniesser es bereits für sich verwendet hat, dann doch auf einen Ersatzanspruch angewiesen ist. Die erstere Lösung ist bei dem einfachen Raubbau die offenbar angemessene. Allein hier hilft dem Eigentümer bereits die Verantwortlichkeitsregel des Art. 749. (3) Anders, wenn es sich um eine Inanspruchnahme des Nutzungsgegenstandes über seine Nutzbarkeit hinaus oder also in seiner Substanz handelt. Da hilft es offenbar dem Eigentümer
(1) ZGB 767 verweist diesfalls auf die ortsübliche Auffassung. (2) ZGB 768 bis 775. (3) ZGB 755.



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weit mehr, wenn er als Eigentümer der Übernutzungsprodukte auf­treten und diese, soweit noch möglich, vindikationsweise an sich ziehen kann. Ist dies nicht mehr tunlich, so bezieht sich die Berechtigung des Eigentümers ja ohnedies nur auf Schadenersatz. Aus diesen Erwägungen hat sich der Entwurf der letzteren Lösung angeschlossen.(1) Vgl. auch Schweiz. PR III, S. 395.
Eine zweite Frage bei der Nutzung an Grundstücken betrifft die Art der Bewirtschaftung derselben. Der Eigentümer muss sich nicht jede Nutzungsart gefallen lassen. Er darf wohl ver­langen, dass auf seine Stellung gebührend Rücksicht genommen werde, denn nach gewisser Zeit ist eben doch er wieder der Nutzungsberechtigte. Das Verhältnis, das hieraus für die beiden sich ergibt, will in Art. 763 (2) geordnet werden, wobei betr. Abs. 2 an eine Umwandlung von Ackerland in Bauland, von Rebbergen in Ackerland oder Weide, von Wald in Wiese und dgl. zu denken ist. Vgl. Schweiz. PR III, S. 394.
Für den Wald kommen die gleichen Gesichtspunkte zur Ver­wendung, nur muss dabei noch auf einige weitere, besondere Ver­hältnisse Rücksicht genommen werden. Herr Oberforstinspektor Dr. Coaz schlug auf unsere Information hierfür in Anlehnung an die erste Fassung des Entwurfs (1899) folgende Bestimmung vor:
„Ist ein Wald Gegenstand der Nutzniessung, so kann der Nutzniesser, im Verhältnis zur Zeit seiner Berechtigung, den Ertrag aus demselben (Holz, Weide, Streue usw.) nur insoweit beanspru­chen, als ein ordentlicher (guter) Wirtschaftsplan denselben nach­haltig festsetzt.
„Wenn durch Naturereignisse (Sturm, Schneeschaden usw.) oder Brand ein erheblich grösseres Holzquantum anfällt, so ist der Erlös aus demselben, nach Bestreitung der Kosten, welche die Wiederbestockung verlangt, zinstragend anzulegen und die Übernutzung allmählich wieder einzusparen oder der Wirtschaftsplan einer Revision zu unterwerfen.
„Gegen einen Wirtschaftsplan, der im Verhältnis zur Dauer der Nutzniessung die Rechte des Eigentümers oder Nutzniessers wesentlich beeinträchtigen würde, kann der eine wie der andere Einsprache erheben."
Diesem Vorschlag ist der vorliegende Art. 764 nachgebildet worden. (3)
Für Bergwerke und ähnliches darf auf die gleiche Grundregel verwiesen werden.
(') ZGB 768, Abs. 2. (2) ZGB 769. (3) Dem entspricht im wesentlichen auch die Fassung von ZGB 770, spez. Abs. 3.



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2.   Verbrauchbare Sachen machen eine Ausnahme von der Regel, die wir oben angetroffen haben, wonach der Nutzniesser in bezug auf die Nutzung nicht verantwortlich wird, wenn er die Sache nur seinem Rechte gemäss und ihrer Bestimmung entsprechend gebraucht oder verbraucht. Unter diesem Gesichtspunkte würde es eigentlich eine Nutzniessung an verbrauchbaren Sachen gar nicht geben. Denn der Eigentümer würde gar kein Eigentum mehr haben, sobald der Nutzniesser seinem Rechte gemäss gehandelt hätte. Nun kann aber nicht bestritten werden, dass die Aner­kennung einer Nutzniessung an solchen Sachen doch einem prak­tischen Bedürfnis entgegenkommt. Handelt es sich bei ihnen auch um eine unregelmässige Nutzniessung, so stellt sich das Recht an ihnen doch als ein Fall wirklicher Nutzniessung dar, und dies soll in der Ordnung zum Ausdrucke kommen, dass, andere Beredung vorbehalten, der Nutzniesser Eigentümer der Sachen wird und im Betrage ihres Wertes, berechnet nach der Zeit der Bestellung, Restitution zu leisten hat. Vgl. Schweiz. PR III, S. 396 f. Doch sind dabei noch zwei besondere Fälle zu beachten. Einmal kann es gestattet werden, dass auch nicht verbrauchbare Sachen wie verbrauchbare behandelt werden, wenigstens in betreff der Ersatz­leistung und der Verfügungsbefugnis. So nimmt der Entwurf dies an für den Fall einer bei der Übergabe der Nutzniessungsgegenstände erfolgten Schätzung. Sodann darf der Ersatz für Fehlendes in allen Fällen gewiss auch in Ersatzstücken geleistet werden, sobald es nach der Natur der Verhältnisse nicht als ausgeschlossen erscheint, dass in solchen die Rückleistung vollzogen werde. (1)
3.   Die Rechte des Nutzniessers an Forderungen sind in unseren kantonalen Rechten nach drei verschiedenen Systemen geordnet. Vgl. Schweiz. PR III, S. 397 ff. Die einen Rechte geben dem Nutz­niesser nur den Zinsgenuss in Verbindung mit dem Anspruch auf eine sichere Neuanlage bei Eingang des Kapitals (Bern u, a.). Andere verschaffen ihm die Stellung eines Verwalters mit Kündungs- und Einziehungsbefugnis unter Sicherung des Gläubigers gegen Verluste durch Verantwortlichmachung des Nutzniessers für die allfällige Neuanlage (so im wesentlichen Zürich), und endlich andere lassen den Nutzniesser Gläubiger werden unter voller Ver­antwortlichkeit gegenüber dem Proprietar (C. c. fr., Solothurn u. a.). Diesen Verschiedenheiten gegenüber hat der Entwurf sich für eine Kombination entschieden, bei der dem Nutzniesser in Verbin­dung mit dem Gläubiger die Geltendmachung der Gläubigerrechte zugewiesen wird, beide aber wechselseitig einander verantwortlich
( ' ) ZGB 772.



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sind, während der Nutzniesser in allen Fällen den Ertrag der Geldanlage für sich beanspruchen kann. Diese Anordnung hat den Vorzug, die Verwaltung der Forderung nicht allzusehr zu binden, ohne doch die etwa im modernen Geldverkehr notwendigen Muta­tionen übermässig zu erschweren. Doch müssen diese Vorschriften dann noch durch zwei Regeln ergänzt werden: Der Nutzniesser muss vom Gläubiger die Mitwirkung zu einer entsprechenden Neu­anlage beanspruchen können und bleibt berechtigt zur Nutzniessung am eingegangenen Kapital.(1)
B. Das Wohnrecht, Art. 769 bis 772. (2) Der Entwurf hebt diese Art von Gebrauchsrecht im Anschluss an das geltende Recht (Schweiz. PR. III, S. 414 ff.) besonders hervor, weil bei dessen Ord­nung verschiedene Fragen der besonderen Regelung bedürfen. Vom Nutzniessungsrecht unterscheidet es sich durch seinen ganz persönlichen Charakter. Wer eine ganze Wohnung in Nutzung hat, wird regelmässig als Nutzniesser erscheinen, und kann dem­ zufolge auch wohl die Räume, die er benutzen darf, an andere vermieten. Wer dagegen nur Wohnrecht hat, darf dieses Recht nur persönlich nach seinen Bedürfnissen ausüben und kann seine Berechtigung nicht auf einen andern übertragen. Die Bezeichnung dafür ist in den alten Überlieferungen „Winkel im Hause".(3) Aus dieser engen Verbindung mit der Person erklärt sich die Abgren­zung nach den persönlichen Verhältnissen des einzelnen Falles, sowie die Vorschrift, dass die Berechtigung, wenn sie nicht auf die Person des Berechtigten im engsten Sinne beschränkt ist, sich nur noch auf die nächsten Familien- und Hausgenossen, wie Kinder, Ehegatte und etwa notwendige Bedienstete, bei Krankenpflege u. dgl., erstreckt. Anderseits muss der berechtigten Person doch dasjenige zur Verfügung stehen, was zum Wohnen überhaupt gehört, woraus sich das persönliche Mitbenutzungrecht der gemein­samen Einrichtungen ergibt. (4)
In bezug auf die Unterhaltungslast betreffend die der Berech­tigung unterstellten Räume ist bestimmt, dass der Berechtigte sie nur dann zu tragen hat, wenn er die Wohnung allein benützt. Besteht Mitbenutzung durch den Eigentümer, so würde in Ana­logie zu den Vorschriften über die Grunddienstbarkeiten an eine
(1) Mit dieser Ordnung, Art. 773 u. 774, ist im Gesetz durch Beschluss der Bundesversammlung in Art. 775 die Alternative verbunden worden, dass der Nutzniesser innerhalb drei Monaten die Abtretung der Forderungen gegen Ersatzpflicht und Sicherstellung verlangen kann (2) Vgl. ZGB 776 bis 778. (3) In das Gesetz ist diese Bezeichnung nicht aufgenommen worden. (4) Vgl. ZGB 777, spez. Abs. 3.



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verhältnismässige Teilung der Last zu denken sein. Allein die Stellung der wohnungsberechtigten Person tritt regelmässig so sehr zurück von derjenigen des Eigentümers, dass es der Billigkeit besser zu entsprechen scheint, wenn mangels anderer Abrede die ganze Last dem letztern zugewiesen wird. (1) Endlich darf man dem Berechtigten im Zweifelsfalle unbedenklich das Wahlrecht unter den verschiedenen in Frage kommenden Räumen zuweisen, da doch auch hier das persönliche Bedürfnis im engern Sinne als massgebend betrachtet werden muss. (2)
C.   Das Baurecht, Art. 773.(3) Es ergibt sich dieses aus Art. 676,(4) von dem wir oben gesprochen haben. Anzuführen ist hier nur noch, dass diese Dienstbarkeit sich den Grunddienstbarkeiten mit der Bestimmung nähert, dass sie im Zweifelsfalle ihrer wirtschaft­ lichen Bestimmung gemäss als dauernd betrachtet werden darf. (5)
D.     Andere Gebrauchsrechte. Art. 774. (6) Auch hierüber haben wir bereits oben gesprochen. Den persönlichen Dienstbarkeiten schliessen sie sich an, indem sie im Zweifelsfalle als nicht über­tragbar erachtet werden müssen. Im übrigen stehen sie unter den Bestimmungen über die Grunddienstbarkeiten.
Der Entwurf wollte anfänglich in diesem Zusammenhang auch noch die dingliche Miete und Pacht anfügen, und offenbar müssten denn auch diese Institute, wenn man sie überhaupt in das einheit­liche Recht aufnähme, in diesem Zusammenhange genannt werden. Für die vorliegende Redaktion hat man es alsdann vorgezogen, Pacht und Miete, entsprechend dem geltenden Rechte, durchaus als persönliche Verhältnisse geordnet zu lassen. Beibehalten ist nur die Möglichkeit einer Vormerkung, wie wir sie oben bereits begründet haben. Vgl. O.-R. 281, Abs. 3, und 314, Abs. 3, sowie Art. 1002 des Entwurfes. (7)
Dritter Abschnitt.
Die Grundlasten.
A. Der Gegenstand der Grundlast, Art. 775. (8) Der Entwurf gibt hier eine einfache Umschreibung des Zweckes oder Inhaltes der Grundlast. Wir haben kein Bedenken, im Gegensatz zur mittel­alterlichen Reallast, nicht nur periodische Leistungen, sondern auch
(') ZGB 778. (2) In das Gesetz ist dieses Wahlrecht (VorE 770, Abs. 2) nicht aufgenommen worden. (3) ZGB 779. (4) ZGB 675. (5) Das Gesetz er­wähnt in diesem Zusammenhang auch das Quellenrecht, Art. 780, vgl. 704. (6) ZGB 781. (7) Nunmehr OR 260 u. 282, sowie ZGB 959. (8) Vgl. ZGB 782.



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unregelinässig wiederkehrende und sogar bloss einmalige Leistungen mit Grundlastcharakter begründen zu lassen. Schon die mittel­alterliche Entwicklung zeigt Beispiele von unregelmässig wieder­kehrenden Prästationen, wie Spanndienst für einzelne, sehr ungleich sich wiederholende Unternehmungen. Vgl. Schweiz. PRIV, S. 779 f. Gewiss aber gibt es auch Fälle, wo eine nur auf einmal in Aus­sicht genommene Leistung mit allem Grund als Grundlast auf ein Grundstück gelegt werden möchte. Man denke an das Beispiel, wo ein Grundbesitzer einem andern für den Fall, dass dieser zu einer Korrektion des Bodens, Abtragung des Terrains, Anbringung von Wegen oder dgl. schreitet, einen Beitrag verspricht. Jeder nachfolgende Eigentümer hat das gleiche Interesse an einer solchen Anlage, ist also in gleicher Weise um der Vorteile seines Grund­stückes willen daran beteiligt und geneigt, seinen Beitrag zu leisten. Wir fragen umsonst nach einem Grunde, weshalb nicht eine solche Verpflichtung als Grundlast solle konstituiert werden dürfen. Man kann ja allerdings gegen eine soche Belastung ein­wenden, Grund und Boden werden dadurch zu sehr gebunden, und nachfolgende Eigentümer sollten sich nicht ohne ihren Willen zu solcher Gebundenheit bekennen müssen. Aber das ist ein Argument, das gegen die Anerkennung der Grundlasten überhaupt gerichtet ist und dem entgegen gehalten werden kann, dass in den Dienstbarkeiten und Nutzungsrechten und im Grundpfand ohne Bedenken Belastungen mit der gleichen dinglichen Wirkung an­erkannt werden, die in ihrer Tragweite der Grundlast mindestens ebenbürtig sind Wird die Grundlast in das Gesetz aufgenommen, so ist es unsere Aufgabe, sie mit modernem Inhalt zu versehen, mithin die Belastung mit einer bloss einmaligen Forderung zuzu­lassen In einer früheren Redaktion war dies ausdrücklich gesagt. Man hat später gefunden, dass die Nichtaufnahme einer Be­schränkung in Verbindung mit Art. 776, Abs. 2,(') der gewollten Möglichkeit hinreichend deutlich Ausdruck gebe. Diese Ordnung stellt dann auch die richtige Verbindung mit der Gült her, indem diese in der Kapitalforderung ja auch nur auf eine einmalige Leistung gerichtet ist.
Die Möglichkeit, die Berechtigung mit dem Eigentum an einem Grundstück zu verbinden, von der Abs. 2 des Art. 775 (2) spricht, ist der einzige im Entwurf beibehaltene Hinweis auf die Grund­gerechtigkeit, deren Aufnahme in das Gesetz im übrigen aus den oben angeführten Gründen abgelehnt worden ist. (3)
(') ZGB 783, Abs 2. (2) ZGB 782, Abs. 2. (3) Das Gesetz hat in Art. 782, Abs. 1, die ausschliessliche Haftung des belasteten Grundstückes
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B. Errichtung und Untergang der Grundlast. I. Die Errichtung. Art. 776 bis 779. (') Der Entwurf unterscheidet hier, wie bei allen dinglichen Rechten am Grundstück, Erwerbsgrund und Eintragung. Durch die Eintragung wird eine Belastung des Grundstückes mit Spezialität hergestellt, d. h. mit einer bestimmten Summe, in deren Umfang es für die Erfüllung der Grundlast zu haften hat. Damit ist dann auch das Maß bestimmt, in dem die Grundlast mit andern Belastungen durch dingliche Rechte an fremder Sache zu konkurrieren hat, Art. 776. (2)
Was die durch Gesetzesvorschrift geschaffenen Grundlasten anbelangt, so darf für diese eine Eintragung deshalb unterlassen werden, weil das Grundbuch als Publizitätsorgan offenbar da nicht zu funktionieren berufen ist, wo die Gesetzesvorschrift, wie z. B. betr. die Grundsteuer, ohnedies das Verhältnis öffentlich macht.
Es liegt also hier eine ähnliche Beziehung vor, wie betr. die gesetzlichen Pfandrechte für gewisse dem öffentlichen Recht entspringende Forderungen, Art. 822, Abs. 2,(3) denen die ent­sprechenden Grundlasten gewiss gleichgestellt werden dürfen. Der Entwurf von 1898 hatte für das gesetzliche Pfandrecht vor­gesehen, dass gewisse allgemein gekannte Forderungen, die regel­mässig auf kleinere Beträge lauten und nicht lange pendent zu bleiben pflegen, von der Eintragung befreit sein sollen. Der vor­ liegende Entwurf dagegen hat mit Art. 822, Abs. 2, auch für die gesetzlichen Pfandrechte die Ordnung vorgesehen, wie sie in Art. 777 für die Grundlasten aufgestellt ist. Hiernach wird die Grundlast durch das Gesetz auf zwei verschiedene Arten be­gründet. Entweder erklärt es einfach gewisse öffentlich-rechtliche Forderungen als Grundlasten, und dann dürfen wir auch annehmen, dass diese Forderungen ohne Eintragung in das Grundbuch den Grundlastcharakter besitzen. Oder es gewährt gewissen Forderungs­berechtigten einen Anspruch auf eine Forderung mit Grundlast­charakter, und dann bildet das Gesetz für den Berechtigten nur den Erwerbsgrund und ist also die Eintragung notwendig, damit das dingliche Recht zur Entstehung gelange. Wir glauben diese Unterscheidung in Art. 777 und 778 genügend hervorgehoben zu haben. (4)
hervorgehoben und in Abs. 3 die Anwendbarkeit der rechtsgeschäftlichen Grundlast (mit Vorbehalt der Gült) auf die Fälle beschränkt, wo der Inhalt der Leistung sich entweder aus der wirtschaftlichen Natur des belasteten Grundstückes ergibt oder für die wirtschaftlichen Bedürfnisse eines berech­ tigten Grundstücks bestimmt ist. (1) Vgl. ZGB 783 bis 785. (2) ZGB 783. (3) ZGB 836. (4) Vgl. ZGB 784 u. 836.



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Die Anfügung in Art. 779 (l) erfolgt zu dem Zwecke, um die Funktion der Grundlast als Grundpfand im allgemeinen zu
reser­
vieren. Die Grundlast kann ja sehr wohl auch eigentlichen
Siche­rungszwecken dienen, und wir meinen, es sei nötig, zu sagen, dass für diesen Fall die Grundpfandbestimmungen, Abschnitt der all­gemeinen Bestimmungen und Vorschriften über die Gült, Anwendung finden müssen. Andernfalls würde leicht eine Umgehung des Gesetzes in einer den grundpfändlichen Verkehr beunruhigenden Weise stattfinden können.
II. Der Untergang der Grundlast. Art. 780 bis 784. (2) Zum Unter­ gang der Grundlast bedarf es formell der Löschung des Eintrages im Grundbuch. Die Untergangsgründe bilden nur einen Titel, aus dem die Löschung der Eintrages verlangt werden kann, mit Aus­nahme des Falles, wo das belastete Grundstück vollständig unter­ geht, Art, 780, Abs. l.(3)
Von den Untergangsgründen ist nur die Ablösung näher zu ordnen. Der Verzicht vermag zwar nach einer Richtung eine Unsicherheit zu schaffen, indem es fraglich werden kann, unter welcher Voraussetzung der Eigentümer des belasteten Grundstückes auf Grund eines Verzichtes des Berechtigten die Löschung des Eintrages beanspruchen könne. Es darf dies jedenfalls nur dann angenommen werden, wenn der Berechtigte mit hinreichender Deutlichkeit den Eigentümer ermächtigt, die Löschung vorzu­ nehmen. Doch wird es kaum nötig sein, diesen Satz in das Gesetz selbst aufzunehmen.
Was nun aber die Ablösung anbelangt, so bietet sie ver­ schiedene Schwierigkeiten. Wir fassen hier zunächst die Ablösung durch den Gläubiger ins Auge.
Dem Gläubiger kann ein Ablösungsrecht, durch Vertrag zu­gestanden werden, sei es, dass der Grundlast von vornherein die Ablösbarkeit beigefügt wird, oder dass der Schuldner diese Ablösungsberechtigung dem Gläubiger während des Verhältnisses ein­ räumt. Überdies muss der Gläubiger auch von Gesetzes wegen eine Ablösungsbefugnis besitzen und zwar jedenfalls, gleich wie der Pfandgläubiger (Art. 799), (4) bei Verschlechterung des belasteten Grundstückes ohne Ersatz für die verminderte Sicher­ heit. Dazu fügt Art. 781(5) für die Grundlast den Fall der Zer­stückelung (6) und den Verzug des Grundlastschuldners, der längere
(') ZGB 785. (2) Vgl. ZGB 786 bis 790. (3) ZGB 786, Abs. 1. (4) Vgl. ZGB 809, Abs. 3. (5) ZGB 787. (6) ZGB 787, Zif. 1, beschränkt das Ab­lösungsrecht bei Zerstückelung auf den Fall, wo das Recht des Gläubigers dadurch erheblich beeinträchtigt wird.



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Zeit angedauert hat, und zwar im Gegensatz zum Grundpfandrecht. Wenn nämlich der Grundpfandschuldner seiner Verpflichtung nicht nachkommt, so schützt den Gläubiger sein gerade für diesen Fall wirksames Pfandrecht, indem das Verhältnis auf dem Wege der Pfandverwertung zur Liquidation gebracht wird. Bei der Grund­last dagegen besteht keine pfandrechtliche Sicherung im eigent­lichen Sinne, sondern das Grundstück ist direkt und prinzipal mit dem Forderungsrecht des Gläubigers belastet. Wenn nun ein Grund­lastschuldner die Grundlastleistungen nicht entrichtet, so kann der Gläubiger gegen das Grundstück gerade so vorgehen, wie beim Pfandrecht, es fragt sich nur, ob damit eine Ablösung der Grund­last ohne weiteres verbunden sein müsse. Setzen wir zunächst den Fall der Grundlast, die auf eine einmalige Leistung geht: Der Schuldner leistet nicht auf Termin, und der Gläubiger betreibt ihn und schreitet zur Pfandverwertung. Damit wird augenscheinlich das Verhältnis zur Liquidation gebracht. Es ist also für diesen Fall nicht erforderlich, eine besondere Ablösungsbefugnis auf­zustellen. Der Gläubiger hat ohnedies das Recht, zuzuwarten oder sofort vorzugehen gegen den Schuldner und hiermit das Verhältnis zur Aufhebung zu bringen. Anders nun aber bei periodischen Leistungen. Hier kann der Gläubiger jeweils nur wegen der ein­zelnen versäumten Leistung den Schuldner belangen. Die Pfand­verwertung würde nur in bezug auf diese statthaben. Der Schuldner aber kann Jahr für Jahr saumselig sein und dem Gläubiger dadurch fortgesetzte Unannehmlichkeiten bereiten. In diesem Falle scheint es uns gerechtfertigt, dass der Gläubiger, nachdem er drei Jahre Geduld mit dem Schuldner gehabt hat, die Ablösung des ganzen Verhältnisses soll verlangen dürfen, immerhin natürlich nur unter der Voraussetzung, dass er dem Schuldner nicht freiwillig Stundung gewährt hat. Der Entwurf gibt aus diesen Gründen im Falle dreijährigen Rückstandes dem Gläubiger von Gesetzes wegen ein Ablösungsrecht. (1) In allem übrigen dagegen kann der Gläubiger die Ablösung nicht beanspruchen, wenn sie ihm nicht vertraglich zugesichert ist. Es werden also unablösliche Grundlasten, wenigstens im Verhältnis zum Gläubiger, statthaft sein.
Stellen wir diesem das Ablösungsrecht des Schuldners gegen­über, so kann natürlich auch für ihn zunächst die Vertragsberedung, Platz greifen. Allein hier liegen nun Interessen vor, die es als wünschenswert erscheinen lassen, dass der Schuldner unter allen Umständen sich von der Last soll befreien dürfen. Die Boden­belastung darf in dem Sinne keine ewige werden, dass der Eigen-
(1) ZGB 787, Zif. 3.



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tümer, auch wenn er sich die Ablösung nicht ausbedungen hat, doch die Last nach gewisser Zeit einseitig soll aufheben dürfen. Die Freiheit des Bodens verlangt eine zeitliche Einschränkung der Belastungsdauer. Wir finden nun, dass diese Begrenzung angemessen auf dreissig Jahre gesetzt werden könnte und zwar in dem Sinne, dass ein Verzicht auf diese Befugnis rechtlich nicht anerkannt wird. Diese Bestimmung bedeutet nun aber einzig den Ausschluss der Unablösbarkeit und nicht eine gesetzliche Beschränkung der Gültigkeit auf eine gewisse Zeit, so dass also Grundlasten über­haupt mit dem alten Rang ruhig auf beliebige Zeit hinaus sollen bestehen bleiben dürfen, wenn der Schuldner sie nicht ablöst. Nur die Gebundenheit des Schuldners im Sinne der Unablöslichkeit will das Gesetz verhindern, während es ihm sehr wohl gestattet, die Last weiter zu führen. Endlich ist noch zu bemerken, dass die Ablösung, wenn die Last dreissig Jahre gedauert hat, vom Schuldner immer doch nur unter der Voraussetzung soll beansprucht werden dürfen, dass er dem Gläubiger sein Begehren bei Zeiten kundgebe, und es dürfte hierfür eine Aufkündungsfrist von einem Jahr nicht als zu lang erscheinen. (')
Der Ablösungsbetrag kann selbstverständlich durch Abrede beliebig festgesetzt werden. Ferner kann schon bei der Begründung ein bestimmter Ablösungsbetrag festgesetzt worden sein, an den sich Gläubiger und Schuldner nun halten müssen. Fehlt es an einer solchen Feststellung, dann darf auf jene Summe zurück­gegangen werden, die bei der Begründung der Grundlast als ihr Wert bezeichnet und im Grundbuch eingetragen worden ist. Hier namentlich wird dann auch die Bestimmung praktisch, dass bei periodischen Grundlastleistungen der Wert des gesamten Rechts auf das zwanzigfache einer Jahresleistung soll angeschlagen werden (Art. 776, Abs. 2). (2) Es entspricht einer sehr alten Tradition, dass derart die Gesamtleistung als ein Kapital aufgefasst wird, das sich mit den Jahresleistungen zu fünf vom Hundert verzinsen soll. Vgl. Schweiz. PR IV, S. 782.
Endlich kann es sich fragen, ob ein Untergang der Grundlast durch Verjährung anzuerkennen sei. Bei der Grundpfandordnung schliessen wir die Verjährung für die grundversicherte Forderung ausdrücklich aus, Art. 796, (3) und gewiss bestehen die gleichen Gründe für den Ausschluss auch bei der Grundlast, die ja in
(') Vgl. ZGB 788. Die Ausschliessung des Verzichts auf das Ablösungs-recht (VorE 782, Abs. 3) ist im Gesetz, weil schon in Zif. 2 des Art. 788 enthalten, weggelassen worden. ZGB 788, Abs. 3. fügt an, die Ablösung sei ausgeschlossen im Falle der Verbindung der Grundlast mit einer unablösbaren Grunddienstbarkeit. (2) ZGB 783, Abs. 2. (3) ZGB 807.



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gleicher Weise im Grundbuch eingetragen ist, wie das Grundpfand. Dies gilt aber nicht nur für die Belastung im ganzen, sondern auch für die einzelnen Leistungen, solange sie Grundlastcharakter haben. Fällt dieser weg, was nach Art. 785 (1) mit einem drei­jährigen Rückstande der Fall ist, so beginnt die Verjährung für jede einzelne Leistung, und zwar beträgt die Frist nach Art. 147, Ziff. 1, des O.-R. fünf Jahre. (2) Eine Löschung der verjährten Leistung im Grundbuch ist nicht nötig, da ja die Zahlung auch nicht eingetragen wird, Art. 784, Abs. 2.(3)
C. Der Inhalt der Grundlast, Art. 785 und 786. (4) In erster Linie ist, hier die Verknüpfung der Schuldnerschaft mit dem Eigentum am Grundstück hervorzuheben, wonach der neue Eigentümer ohne weiteres Schuldner wird, und zwar an Stelle des alten und zu dessen Entlastung, Art. 786, Abs. l.(5) Eine persönliche Schuld­pflicht besteht also nicht, wenngleich ein persönliches Verpflich­tungsverhältnis neben oder hinter der Grundlastpflicht sehr wohl gegeben sein kann. Anderseits aber haftet der jeweilige Eigen­tümer nicht nur für die während seiner Eigentumszeit fällig werdenden Leistungen, sondern für alle, die nicht geleistet sind, überhaupt, mit der Beschränkung, dass bei Nichteinforderung die fällige Leistung nach drei Jahren sich in eine durch das Grund­stück nicht mehr gedeckte persönliche Schuld desjenigen, der in diesem Augenblicke Grundlastschuldner ist, verwandelt und dann auch der bereits besprochenen Verjährung unterliegt.
Das Verhältnis des abtretenden zu dem neuen Eigentümer in betreff der schwebenden und der verfallenen Leistungen kann füglich dem Rechtsverhältnis, das zwischen den beiden besteht, überantwortet werden. Ihre Sache ist es, miteinander zu ver­rechnen, was dabei der eine dem andern an Schuldverpflichtung abnimmt.
Für den Fall der Handänderung am belasteten Grundstück ergibt sich die einfache Folge, auf die wir schon hingewiesen haben. Wird das Grundstück zerstückelt, so kann für die Grund­last die gleiche Vorschrift zur Anwendung kommen, wie für die Gült (Art. 834). (6) Die Verteilung richtet sich dabei nach Art. 791, Abs. 3, (7) soweit es nicht anders vereinbart ist. Dazu kommt das Ablösungsrecht des Art. 781, (8) wovon wir schon gesprochen haben. Verschiedene Rücksichten mögen hier jeweils in Frage kommen. Nehmen wir beispielsweise an, ein an einem Gewerbekanal liegendes
(') ZGB 790 u. 791, Abs. 2. (2) Nunmehr OE 128, Zif. 1. (3) ZGB 790, Abs. 2. (4) ZGB 791 u. 792. (5) ZGB 792, Abs. 1. (6) ZGB 852. (') Vgl. ZGB 798, Abs. 2 u. 3. (8) ZGB 787, Zif. 1.



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Grundstück ist mit der Grundlast beschwert, jährlich an die Erhal­tung dieses Kanals ein Gewisses beizutragen, und nun veräussert der Eigentümer einen Teil dieses Grundstückes, der ganz und gar von dem Kanal abliegt. Da haben die Beteiligten ein Interesse daran, die Leistungspflicht ganz auf das Reststück am Kanal an­weisen zu lassen. Wird danach das andere entlastet, so ist es dann Sache des Abkommens zwischen dem Erwerber und dem Veräusserer des Teilstückes, entweder den Gesamtwert der Be­freiung an dem Preise des entlasteten Stückes anzurechnen, oder vielleicht auch sich so zu helfen, dass der Veräusserer das Teil­stück des andern mit der neuen Grundlast beschwert, ihm einen Teil der übernommenen alten Last durch jährliche Leistungen tragen zu helfen. Findet aber der Berechtigte, dass ihm das Uferteilstück nicht genügend Sicherheit bietet, so mag er von seinem Ablösungsrecht Gebrauch machen. Andere Umstände werden andere Lösungen erfordern. (') Die gesetzliche Grundlage wird aus­reichen, ihrer so oder anders Herr zu werden.
Die Verweisung des Gläubigers auf den Weg der Pfand­verwertung (Art. 785, Abs. 1)(2) empfiehlt sich der Einfachheit wegen. Der innere Grund der Gleichbehandlung mit dem Grund­pfandrecht, der hier indirekt Anerkennung findet, liegt darin, dass eine dingliche Belastung dem Werte nach sowohl bei der Grund­last wie beim Grundpfand gegeben ist. Der Gläubiger kann bei der Grundlast dann allerdings nie mehr als den Wert des Grund­stückes beanspruchen, und was aus diesem von seiner Forderung nicht gedeckt wird, ist und bleibt für ihn verloren, es wäre denn, dass ein mit dem Reallastverhältnis nicht identisches, persönliches Schuldverhältnis neben der Grundlast bestehen würde.
Zweiundzwanzigster Titel.
Das Grundpfand.
I. Die allgemeinen Grundlagen.
Das Grundpfand stellt sich juristisch als ein beschränktes dingliches Recht dar, das dazu bestimmt ist, für eine Forderung akzessorisch Sicherheit zu bieten. Allein wirtschaftlich reicht die
(1) Vgl. nun aber hierzu ZGB 782, Abs. 3, oben S. 161 f., Anm. 3. (2) ZGB 791, Abs. 1.



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Bedeutung des Grundpfandes viel weiter, und wir finden in der modernen Rechtsordnung in dem Institut des Grundpfandes ein Mittel ausgebildet, das eine Wechselwirkung zwischen Kapital und Grundbesitz zustande bringt, die nach beiden Seiten die wohltätigsten Dienste zu leisten vermag. Es setzt einerseits den das Land Bebauenden in den Stand, auch mit geringen Mitteln Eigentümer zu werden, und gestattet anderseits dem Nichteigen­tümer, ohne Grunderwerb seine Interessen auf das engste mit dem Boden zu verknüpfen. Es vervielfältigt also in seiner modernen Ausgestaltung, das heisst, sobald es sich loslöst von der Idee der blossen Sicherung eines persönlichen Schuldverhältnisses und zum selbständigen Bodenweite wird, die Wege, auf denen die wirt­schaftlichen Wohltaten des Grund und Bodens grossen Massen zugänglich gemacht werden können.
Keine moderne Grundpfandordnung wird dieser Betrachtung sich verschliessen können. Sie bildet auch den Ausgangspunkt des vorliegenden Entwurfes, dessen Vorschriften wir vor jedem Eintreten ins einzelne nach folgenden drei Richtungen näher zu betrachten haben:
1.   Umfang und Tragweite der öffentlich-rechtlichen und zwin­genden Vorschriften in der Ordnung des Grundpfandes;
2.   Feststellung der wirtschaftlichen Aufgaben des Grundpfandes in ihren Hauptrichtungen, sowie der verschiedenen Bedeutung und inneren Verwandtschaft dieser Richtungen;
3.   Gestaltung des Grundpfandes in den Formen, die der Ent­wurf zur Bewältigung dieser Aufgaben für das Grundpfand in Vorschlag bringt.
Auf die Einzelheiten des Entwurfes selbst haben wir in dem zweiten Abschnitt einzutreten.
1. Die öffentliche Ordnung. Die zwingenden Vorschriften des Privatrechtes über die Gestaltung des Grundpfandes, — wie sie auch der Entwurf für unentbehrlich gehalten hat —, sind zum Teil altüberliefert und erhalten im neuen Recht nur eine andere Perspektive oder Formulierung, zum Teil aber auch haben in ihnen moderne Postulate, die erst in unserer Zeit aufgestellt worden sind, ihre Anerkennung erfahren. Sie betreffen teilweise blosse Nebenfragen der Grundpfandordnung, müssen von uns aber doch vorweg in Betracht gezogen werden. Denn sie bezeichnen die Schranken, innerhalb derer der Verkehr sich des Grundpfandes bedienen soll. Sie stellen sich einerseits dar als Bestimmungen, die aus Rücksicht auf den Schuldner zur Wahrung seiner wohl­ verstandenen Interessen aufgestellt werden, anderseits aber ver­danken sie ihre Existenz der Rücksicht auf den Gläubiger und



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die Bedürfnisse, die aus seiner Stellung heraus billigerweise Aner­kennung finden müssen, sowie der Rücksicht auf den allgemeinen Verkehr mit Bodenwerten oder den Landeskredit.
Die erste Frage, vor die wir uns hier gestellt sehen, betrifft die Freiheit der Grundpfanderrichtung überhaupt. Soll diese Frei­heit ungehemmt sich entfalten, soll sie zur Belastung der Grund­stücke über ihren Wert hinaus und zur Überschuldung führen dürfen, oder empfiehlt es sich, hierin eine Schranke aufzustellen? Man kann hierbei an zwei Erwägungen denken, an eine Sorge für den Grundbesitzer selbst und an eine Sorge für die Kreditwürdig­keit der Pfandtitel, die in den Verkehr kommen. Beide Gedanken finden wir in dem geltenden Recht, in der Gestalt einer alther­gebrachten Beschränkung der Verpfändungsmöglichkeit auf Drei­viertel des Wertes, s. Schweiz. PR III, S. 475 (Obwalden), und der Entwurf eines Hypothekargesetzes für den Kanton St. Gallen von l893, sowie derjenige des Spezialgesetzes für Basellandschaft vom 3. Februar 1897 haben aus diesen Erwägungen eine Beschrän­kung der Pfanderrichtung wenigstens auf den Wert des Pfand­gegenstandes in Vorschlag gebracht. Auch scheint überhaupt in jüngster Zeit der Gedanke starke Verbreitung gewonnen zu haben, dass der Überschuldung des bäuerlichen Grundbesitzes nur mit einer solchen Beschränkung der Verpfändungsmöglichkeit wirksam entgegengearbeitet werden könne. Nun hat doch offenbar der Schuld­ner in allen Fällen, wo er den Bodenwert nicht in Verkehr bringen will, ein sehr berechtigtes Interesse daran, sein Grundstück unter Umständen auch für eine Schuld, die grösser ist als dessen Wert, verpfänden zu können. Man darf nicht von der Voraussetzung ausgehen, dass eine jede solche Belastung ein wirtschaftliches Übel bedeute. Dem Personalkredit wird gegebenenfalls zur grossen Erleichterung des Schuldners dadurch aufgeholfen, dass dieser sein Grundstück unbeschränkt als Sicherheit darbieten kann, und für die Fälle der Frauengutsversicherung und ähnliches hätte eine Beschränkung der Belastungsmöglichkeit vollends keinen Sinn. Erwägt man weiter, dass die Bestimmung des Wertes des Grundstückes doch niemals für alle Fälle mit voller Genauigkeit erfolgen kann, dass ferner der Eigentümer vielleicht in beweg­lichem Vermögen ein mehr als ausreichendes Äquivalent für die Belastung besitzt, dass er beispielsweise die auf die Liegenschaft aufgenommenen Gelder in seinem Geschäfte nutzbringend arbeiten lässt oder .zur Steigerung des Betriebes verwendet, so kommt man zum Resultat, dass jene Beschränkung, vom Standpunkt des Schuldners aus betrachtet, jedenfalls nicht immer und für alle Ver­hältnisse eine günstige Wirkung ausüben würde. Für die Bundes-



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gesetzgebung wäre es daher wohl zu gewagt, eine solche Schranke als allgemeine Vorschrift aufzustellen. Dagegen mag es den Kan­tonen unbedenklich vorbehalten bleiben, für ihr Gebiet auch auf dem Boden des einheitlichen Grundpfandrechtes solche Versuche zu riskieren, wie etwa mit der Beschränkung der Verpfändung auf den Ertragswert des Grundstückes in Verbindung mit der Eröff­nung von persönlichen Krediten zur Verbesserung des wirtschaft­lichen Betriebes durch kantonale und genossenschaftliche Kassen. Was dann aber die Interessen des Verkehrs anbelangt, so wird man diesen gerecht, wenn nur eine besondere Pfandart unter­schieden wird, bei der eine gewisse Belastung, bis z. B. Zwei­drittel oder Dreiviertel des Bodenwertes, nicht überschritten werden darf. Aus diesen Gründen schien uns eine allgemeine Beschrän­kung des Grundpfandes auf den Schatzungswert der Grundstücke nicht empfehlenswert, während bei einer der Grundpfandarten (der Gült) eine Beschränkung nur zu dem Zwecke aufgestellt worden ist, diesen Pfandtiteln in vollem Masse das wünschenswerte Ver­trauen in ihre Kreditwürdigkeit zu verschaffen.
Dem gleichen Bestreben, die Grundpfandtitel des Landes be­liebt und zuverlässig zu machen, entspringt als weitere zwingende Ordnung die obligatorische Schatzung des Grundstücks, wie sie bis heute in einigen wenigen Kantonen beibehalten worden ist, s. Schweiz. PR III, S. 489 ff., mit der sich dann zugleich an einigen Orten eine Haftung nicht bloss für sorgsame Schatzung, sondern für den Schatzungsbetrag selbst, sei es der schätzenden Behörde oder der Gemeinde oder des Kantons verbindet. So z. B. in den Kantonen Schaffhausen, Thurgau und in letzterer Hinsicht namentlich in Bern betreffend die Haftung der Gemeinden für die Pfandbriefe der Hypothekarkasse (vgl. die Beilage II zudem Teil­entwurfe von 1898). (1) Es liegt bei diesen Einrichtungen nahe, die Titel, die nur bis zum halben Betrag der Schatzung reichen, von den andern zu unterscheiden, wie dies in St. Gallen und in Appenzell A.-Rh. geübt wird, vgl. die Pfandbriefe des st. gallischen, die zweifachen und einfachen Zedel des appenzellischen Rechts. Alle diese Massregeln können unzweifelhaft in der angedeuteten Rich­tung von wohltätiger Wirkung sein. Sie heben den Kredit der Pfandtitel und beeinflussen damit die Stellung des Schuldners wie des Gläubigers in günstigem Sinne. Es konnte sich für den Ent­wurf einzig fragen, ob dieser Vorteil nicht wegen der Neben­wirkungen, die mit solchen Einrichtungen verbunden sind, zu teuer erkauft werde.
(') Siehe Beilage II am Schlusse dieses Bandes.



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Fast in allen Kantonen ist die obligatorische Versicherung der Gebäude gegen Brandschaden mit amtlicher Schatzung der ver­sicherten Objekte eingeführt. Ferner besteht in einigen Kantonen die Grundsteuer mit einer besondern Schatzung der Liegenschaften. Wenn nun die Kundgebung des Wertes der Grundstücke für die Beteiligten von Bedeutung ist, so sieht man nicht ein, weshalb sich die Grundpfandordnung nicht zum mindesten des so nahe­liegenden Hilfsmittels bedienen und die Schatzung, die zu anderem Zwecke erfolgt ist, nicht auch für ihre Zwecke nutzbar machen sollte. Gewiss ist es für den Gläubiger von Wert zu wissen, wie hoch das Gebäude, auf das er sein Geld hergeben will, versichert ist, oder wie hoch die Liegenschaft für die Steuererhebung ge­wertet wird. Der redliche Schuldner hat auch kein Interesse daran, diese Wertung zu verheimlichen. Überdies ist der Zusam­menhang der Grundpfandeinrichtungen mit jenen andern staat­lichen Institutionen in diesem Punkt leicht herzustellen. Es ver­dient daher gewiss Billigung, wenn im Grundbuch und in den Grundpfandtiteln nach verbindlicher Anordnung des Gesetzgebers die beiden Schatzungsbeträge für jedes Grundstück aufgeführt werden. Diese Angabe dient zur Orientierung für den Gläubiger, zum Ausweis für den Schuldner. Weitere Wirkungen brauchen damit nicht verbunden zu sein, namentlich besteht keine Haftbar­keit von irgendeiner Seite dafür, dass aus der Liegenschaft auch wirklich der Wert erhältlich sein werde, auf den die Schatzung lautet (Art, 988). (1)
Nun möchten wir es aber hierbei nicht bewenden lassen. Dient nämlich derart die Schatzung den Interessen der Beteiligten, so sieht man nicht ein, weshalb es ihnen nicht gestattet sein sollte, auch eine Schatzung zu vereinbaren, ja noch weiter, weshalb man nicht dem Schuldner wie dem Gläubiger das Recht geben sollte, sie einseitig zu verlangen. Die Grundsteuerschatzung möchte der Schuldner leicht für den Fall der Geldaufnahme nicht gerade als maßgebend betrachten und dem Gläubiger ist mit den beiden erwähnten Angaben auch nicht immer die wünschenswerte Sicher­heit geboten. Die staatliche Ordnung hat genügend Veranlassung, dem Verlangen des einen oder des andern dadurch entgegenzu­kommen, dass sie Organe bezeichnet, die mit amtlichem Charakter die Schatzung vornehmen, und weiterhin dadurch, dass sie gestattet, diese Schatzungsbeträge, obgleich eventuell einseitig provozierte
(') Das Gesetz spricht nicht von der Anmerkung der Schatzungs- und Versicherungssumme auf dem Grundbuchblatt, vgl. Art. 916. GVO 4 verweist auf das Formular der Liegenschaftsbeschreibung, resp. des Grundbuchblattes.



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Schatzung vorliegt, in die öffentlichen Bücher und in die Grund­pfandtitel einzutragen (Art. 827). (1)
Bei diesen Zugeständnissen kann die Grundpfandordnung wohl stehen bleiben, solange es sich um das Verhältnis der blossen pfandrechtlichen Sicherung einer beliebigen Forderung handelt. Umstände, die dazu zwingen, die Schatzung des Pfandobjektes den Parteien mit absoluter Gesetzesvorschrift zur Pflicht zu macheu, liegen hier nicht vor. Beruhigt sich der Gläubiger bei der Siche­rung durch das ungeschätzte Objekt, so kann auch der Gesetz­geber sich dabei beruhigen. Findet der Schuldner kein Interesse daran, sein Eigentum zum Zweck der Pfandbelastung amtlich werten zu lassen, so besteht für die Allgemeinheit ein solches nicht mehr als für ihn. Die öffentliche Ordnung hat also, wenig­stens bei den akzessorischen Grundpfandbelastungen, keine Ver­anlassung, die Grundstücke obligatorisch schätzen zu lassen.
Anders dagegen stehen die Verhältnisse bei den Grundpfand­arten, die als mobilisierte Bodenwerte für den Verkehr bestimmt sind. Hier fallen weitere Erwägungen in Betracht und liegen Interessen vor, die mit denen des jeweiligen Gläubigers oder Schuldners nicht identisch sind, sich in diesen nicht erschöpfen. Die Grundpfandtitel eines Landes gemessen einen bestimmten Ruf. Sie erhalten nach den Durchschnittserfahrungen, die mit ihnen gemacht werden, eine gewisse allgemein verbreitete Würdigung. Der Erwerber solcher Titel verlässt sich auf diesen Ruf oder rechnet mit ihm. Kommt der Titel auf einen entferntem Markt, so ist es schon gar nicht möglich, dass der Erwerber die Zuverlässigkeit der Verschreibung im einzelnen Falle erst prüfe oder prüfen lasse. Er hat nicht die Verbindungen, kennt nicht die Zutrauen verdie­nenden Organe, um in den ihm fremden Landesgegenden sich die wünschenswerten Aufklärungen über die Sicherheit des Grund­pfandes zu verschaffen, und lieber verzichtet er überhaupt auf die Anschaffung, als dass er noch umständliche und kostspielige Nach­forschungen anstellt. Kann nun aber ein Grundpfandtitel aus einer bestimmten Gegend auf die Erlangung eines guten Rufes und des allgemeinen Zutrauens rechnen, wenn in jedem einzelnen Fall die Leichtgläubigkeit oder Saumseligkeit des Gläubigers oder die Zudringlichkeit des Schuldners es zu bewirken vermag, dass ein minderwertiger Titel geschaffen und in Umlauf gesetzt wird? Soll durch derartige Nachlässigkeiten das Interesse von hundert und tausend andern Beteiligten, die nach ihren Verhältnissen das beste Zutrauen verdienen würden, geschädigt werden dürfen? Es liegt
(') ZGB 843.



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im Interesse des ganzen Landes, dass der Gesetzgeber hierin Ord­nung schaffe und zur Begründung des guten Rufs der Titel im allgemeinen alle die Massregeln treffe, die mit der freien Entwick­lung des Verkehrslebens verträglich sind. Zu diesen Massregeln aber rechnen wir auch die obligatorische Schatzung verbunden mit der Haftung der schätzenden Organe oder des Gemeinwesens für eine gewisse Zeit, oder die Herstellung eines engern Zusammen­hangs des Wertes des Grundstückes mit dem Betrage, auf den der Pfandtitel lautet. Doch lässt sich dies wieder in verschiedener Abstufung denken.
Wo der Gläubiger einen persönlichen Schuldner erhält, da darf immerhin angenommen werden, dass die Beziehung zu diesem dem Gläubiger nicht ganz gleichgültig sei. Man darf es mithin dem Gläubiger überlassen, ob er mehr auf das Grundpfand oder mehr auf die Person des Schuldners Vertrauen setzen wolle, er mag entscheiden, ob er am Ende den Titel sich erwerben wolle trotz Mangels an genügender Sicherung durch das Pfandobjekt, oder nicht. Man darf es ihm auch nicht verwehren, über den Wert dieses Objektes hinaus Gläubiger zu werden. Was er beanspruchen kann, ist nur, dass er sich, wenn er es wünscht, darüber Auf­schluss verschaffen könne, welcher Wert nach zuverlässiger Schat­zung dem Grundstück zukomme. Für diese Art der Grundpfand­titel, die zwar auch für den Verkehr bestimmt sind, aber doch nicht einzig und allein aus dem Werte des belasteten Grundstückes heraus ihren Inhalt erfahren, genügt darnach, wie uns scheint, eine fakultative Schatzung, wie sie Art. 827, Abs. 1, (1) für die Schuldbriefe vorsieht. Diese muss aber allerdings eine amtliche sein und zum mindesten mit der Wirkung ausgerüstet werden, dass die schätzende Behörde dafür haftbar ist, die Schatzung mit aller Umsicht, die zu dem Zweck erforderlich, vorgenommen zu haben, worüber jedoch der Bund die Ordnung den Kantonen über­lassen kann.
Ein weiterer Schritt empfiehlt sich dagegen, wo es sich um ein Grundpfand handelt, bei dem die Person des Schuldners ganz zurücktritt. Hier fällt die Berücksichtigung einer Möglichkeit der persönlichen Kreditgewährung weg. Wer auf ein Grundstück ohne persönliche Haftung des Schuldners sein Geld hingibt, der ver­traut einzig und allein auf den Wert des Grundstückes. Zwar könnte man auch da sagen, es sei doch Sache des Gläubigers, in solchen Fällen zu bestimmen, wie hoch er das Grundstück zu werten gedenke. Allein hier ist nun entscheidend, dass der Gläu-
(') ZGB 843, Abs. 1.



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biger bei den im Verkehr stehenden Grundpfandtiteln in den aller­meisten Fällen gar nicht in die Lage kommt, eine solche indivi­duelle Wertung vorzunehmen, sondern sich einzig und allein in guten Treuen auf die gesetzliche Grundlage des Titels verlassen muss. Eine obligatorische und amtliche Schatzung ist hier daher angezeigt, mit der zugleich auch die Grenze angegeben würde, über die hinaus die Errichtung solcher Titel für unzulässig erklärt werden müsste. Ja wir halten es für ratsam, hier noch den wei­tern Schritt zu tun, von dem wir oben gesprochen haben. Die Schatzung trägt notwendig immer ein willkürliches oder subjek­tives Element in sich und auch bei der sorgfältigsten Ausübung des Schätzerberufes können allzuleicht Täuschungen vorkommen, die dem Gläubiger Verlust zu bereiten und den Ruf der Pfand­titel im allgemeinen zu schädigen vermögen. Will man also sicher gehen, so bleibt nichts anderes übrig, als die Errichtung solcher unpersönlicher Pfandtitel nur bis zu einer gewissen Quote des Schatzungsbetrages, sei es Zweidrittel oder Dreiviertel, zu gestatten. Vgl. Art. 830, Abs. l.(') Wird aber diese weitere Beschränkung aufgestellt, so hat es dann auch wenig Bedenken mehr, eine Haf­tung der Gemeinden oder der Kantone für das Vorhandensein des Schatzungswertes zur Zeit der Schatzung anzufügen (Art. 831). (2) Mit solchen Vorschriften der öffentlichen Ordnung würde es unzweifelhaft gelingen, für den bessern Teil der liegenschaftlichen Werte einen, man kann füglich sagen, absolut zuverlässigen Pfand­titel zu schaffen. Die den Grundeigentümern auferlegten Beschrän­kungen aber würden deshalb wohl erträglich sein, weil die grössere Kreditwürdigkeit der Titel dem Schuldner zu desto günstigeren Bedingungen verhelfen müsste, und weil ja andere Pfandtitel über diese Schranken hinaus, wenn auch allerdings ohne Gewähr für die gleiche Sicherheit, jederzeit zur Errichtung gebracht werden könnten.
Zu den Vorschriften der öffentlichen Ordnung sind im weitern die Formen zu zählen, nach denen die Errichtung der Grund- pfänder stattfindet. Die kantonalen Rechte weisen hierin eine grosse Mannigfaltigkeit auf, stimmen aber bis auf wenige in dem Grundgedanken überein, dass die Grundpfänder mit Wirkung gegenüber jedermann nur unter Heranziehung einer Amtsstelle errichtet werden können. Diesen Vorschriften wohnen freilich sehr verschiedenartige Tendenzen inne. Bald ist es die Sorge für die
(') Vgl. ZGB 848. (2) Nach ZGB 849 sind die Kantone dafür haftbar, dass die Schatzung mit aller erforderlichen Sorgfalt vorgenommen werde.



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wünschenswerte Achtsamkeit der Parteien, insbesondere des Ver­pfänders, was der amtlichen Mitwirkung das charakteristische Ge­präge verleiht, bald die Sorge für die Publizität des Verpfändungs­aktes, dass also niemand aus solchen verborgenen Akten getäuscht werden möge. Bald auch richtet sich die Ordnung vornehmlich auf die Herstellung eines kreditwürdigen, umlaufsfähigen Titels. Fertigung oder Grundbuch, Inskriptionsregister oder Hypotheken­protokoll verfolgen hier in mannigfaltigster Weise die gleichen Ziele, und es ist auch einleuchtend, dass eine Hypothekenordnung, die Vertrauen erwecken will, solch zwingender Massregeln nicht entbehren kann.
Was zunächst die Fürsorge für die Wachsamkeit der Parteien selbst anbelangt, so bildet die Wichtigkeit des Geschäftes in bezug auf Umfang und Dauer der einzugehenden Verpflichtungen den Maßstab, an dem die Notwendigkeit schützender Formen abge­schätzt werden muss, wobei sich die Wichtigkeit nicht bloss nach dem ökonomischen Wert des Geschäftes, sondern überhaupt nach seiner Eigenart und nach den in ihm liegenden Schwierigkeiten bestimmt. Das alles sind Momente, die bei der Regelung des Grund­pfandes es sicherlich als gerechtfertigt erscheinen lassen, wenn für die Errichtung des Pfandvertrages die öffentliche Beurkundung verlangt wird. Es kommen allerdings auch Grundpfanderrichtungen von kleinerem Belange vor, für die eine mündliche Beredung ge­nügen würde. Allein es ist sicher empfehlenswerter, diese unter eine den wichtigeren und zahlreicheren Geschäften angepasste Form zu stellen, als umgekehrt diese um jener willen des Schutzes zu berauben. Zwar dürften allerdings in vielen Gegenden die Vorteile der Form mit der Schriftlichkeit in Verbindung mit einer wirksamen Kontrolle des Grundbuchverwalters, als genügend gesi­chert erachtet werden können. Allein in andern würde diese Kon­trolle ohne vorgängige öffentliche Beurkundung den überlieferten Gepflogenheiten im Rechtsverkehr durchaus nicht entsprechen (wir denken namentlich an die romanischen Kantone, siehe insbesondere die Vernehmlassung von Genf, Beilage I, F., zum Teilentwurf von 1898), (l) und zudem ist es den Kantonen ja überlassen, in welcher Form sie neben dem eigentlichen Notariat die Beurkundung durch geeignete Personen anordnen wollen, so dass sie also den Grund­buchverwalter selbst, wenn es ihnen so gefällt, mit diesem Amte betrauen oder die Notare zu Grundbuchbeamten machen können, wie wir dies im geltenden Recht bekanntlich in Zürich vor uns haben und wie es auch den gegenwärtigen Einrichtungen von Thurgau
(') Siehe Beilage I am Schlusse dieses Bandes unter F.



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und St. Gallen sehr nahe liegen würde. Wir haben bereits an anderer Stelle hervorgehoben, dass es überhaupt von Wert sein dürfte, für alle dinglichen Rechte an Grundstücken als Voraus­setzung der grundbuchlichen Eintragung die öffentliche Beurkun­dung zu verlangen. Eine vorsichtige Gesetzgebung wird sich die Vorteile nicht entgehen lassen dürfen, die in der Forderung eines durch kundige Hand aufgesetzten Vertrages gegeben sind. Erst die öffentliche Beurkundung soll die Gebundenheit der Parteien nach sich ziehen. Allerdings macht der vorliegende Entwurf, im Gegensatz zu demjenigen von 1898, der in Art. 908 für jeden Vertrag über die Errichtung eines Grundpfandes die öffentliche Beurkundung verlangt hat, dann doch eine Ausnahme, indem er die öffentliche Urkunde nur für die Grundpfandverschreibung vorsieht (Art. 815), (') während bei Schuldbrief und Gült hievon nicht die Rede ist. Man hat in den Kommissionsberatungen ge­glaubt, für diese zwei Pfandarten auf die öffentliche Beurkundung bei der so knappen und formalistischen Ausgestaltung der Pfand­titel verzichten zu können. Allein es wird sich doch empfehlen, auch für sie, und zwar selbst wenn sie auf den Inhaber gestellt werden, an der öffentlichen Beurkundung festzuhalten, (2) wobei ja die Kantone in angeführter Weise, wo dies ihrer bisherigen Gepflogenheit entspräche, die Urkunde durch den Grundbuch­verwalter aufsetzen lassen könnten. Die Urkunde würde also in den Fällen der Gült- oder Schuldbrieferrichtung zunächst einen „Entwurf" darstellen, der auf Grund der Eintragung im Grund­buch die Ausfertigung als Pfandtitel zu erfahren hätte, durch diesen Entwurf aber erst würden die Parteien obligatorisch ge­bunden.
Neben der öffentlichen Beurkundung fallen als zwingende Vor­schriften nach dem geltenden Recht noch einige weitere Momente in Betracht, die sich auf die Gestalt der Forderung, die der Ver­trag begründen soll, beziehen. Wir meinen das Anfordernis der Spezialität, d. h. der Fixierung der Forderungsbeträge, die grund-pfändlich sichergestellt werden sollen, verbunden mit der Anwei­sung bestimmter Grundstücke, womit die Frage der Zulassung der Gesamtgrundpfänder und des Ausschlusses jedes Generalgrund­pfandes zusammenhängt. Doch werden wir über die Bedeutung und Tragweite dieser Vorschrift (Art. 788 bis 791)(3) unten in anderm Zusammenhang näher zu handeln haben.
(') Das Gesetz hat die öffentliche Beurkundung für alle Verträge auf Errichtung eines Grundpfandrechtes vorgeschrieben, Art. 799, Abs. 2. (3) Das Gesetz verlangt für diesen Fall keine öffentliche Urkunde. Vgl. GVO 20. (3) ZGB 794 bis 793.



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Eine weitere Vorschrift öffentlicher Ordnung beschlägt die Form, mit deren Erfüllung die dingliche Belastung des zu Pfand gesetzten Grundstückes hergestellt wird. Der Entwurf sieht, wie schon erwähnt, hierfür die Eintragung in das Grundbuch vor, dessen Einrichtung und Bedeutung wir bei dem diesem Institut gewid­meten Abschnitt des Gesetzes ausführlicher darlegen werden.
Mit dem Rechtsgrund für die Entstehung des Grundpfandes, im Gegensatz zur Form der Errichtung hat sich die zwingende Ordnung nur nach zwei Richtungen zu beschäftigen. Auf die eine, die Form des Rechtsgeschäftes, das der Grundpfanderrichtung zu­grunde liegen soll, haben wir eben hingewiesen. Die andere betrifft die Anerkennung und Feststellung der gesetzlichen Grundpfand­rechte. In welchem Umfang soll das gesetzliche Pfandrecht an Grundstücken anerkannt werden? Als leitenden Grundsatz müssen wir hier festhalten, dass die Anerkennung nur in dem Umfang gerechtfertigt ist, in dem ganz gewichtige Gründe sie empfehlen. Sie kann in den einen Fällen einer als selbstverständlich anzuneh­menden Willensmeinung der Parteien Ausdruck geben, wie beim gesetzlichen Pfandrecht für die Kaufpreisschuld. Sie kann aber auch gewissen Übelständen, die bei den gegebenen Verhältnissen aus der Parteiinitiative heraus schwerlich überwunden würden, steuern wollen, wie mit Gewährung eines gesetzlichen Pfandrechtes an die Unternehmer und Bauhandwerker. Die Mündel- und Frauen­gutsforderung wird durch die Privilegierung im Konkurse hin­reichend geschützt. Dagegen gibt es noch eine Anzahl Fälle, wo nach kantonalem Recht öffentliche oder den öffentlichen verwandte Forderungen für Leistungen im Interesse von Grundstücken an diesen ein gesetzliches Pfandrecht erhalten haben. Der Entwurf von 1898 hat hierfür auf kantonaler Grundlage ein Pfandrecht ohne Eintragung in das Grundbuch bis zum Betrag eines Jahreszinses vom Wert der Liegenschaft oder fünf vom Hundert des Wertes zur Anerkennung bringen wollen, während darüber hinaus das Pfandrecht auch auf dieser Grundlage nur durch Eintragung sollte begründet werden können, da doch die Interessen des Verkehrs mit den Grundpfandwerten durch eine allzu ausgedehnte Anerken­nung solcher gesetzlicher Ansprüche schwer geschädigt werden müssten. Nach den vorliegenden Bestimmungen wird eine solche Schranke nicht mehr aufgestellt, vielmehr soll für die Gültigkeit eines gesetzlichen Pfandrechts die Eintragung überall als erforder­lich erachtet werden, sobald dieses nicht auf einer öffentlich-recht­lichen oder für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen Vor­schrift beruht. Im übrigen mögen praktische Erwägungen, im
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Zusammenhang mit dem Verwaltungsrecht der Kantone überhaupt, es empfehlen, die Gewährung des gesetzlichen Pfandrechtes bei den öffentlich-rechtlichen Forderungen der kantonalen Gesetzgebung vollständig zu überlassen (Art. 822, Abs. 2). (1)
Daran reihen wir, als weitere Regelung öffentlicher Ordnung, die Zinsbeschränkungen, die speziell für die grundversicherten Darlehen aufgestellt sind. Die Mehrzahl der Kantone kennt solche Beschränkungen, s. Schweiz. PR III, S. 461 ff., 477, 668 f., und hat sie entweder in Verbindung mit der Wuchergesetzgebung oder als zivilrechtliche Vorschriften, entweder im allgemeinen für die Darlehensforderungen oder besonders für die grundversicherten Schulden aufgestellt, und zwar ist nach dem geltenden Recht den Kantonen wenigstens in letzterer Hinsicht, was die Darlehen mit Grundpfand anbelangt, freie Hand gelassen, während für die ge­wöhnlichen Darlehen das Obligationenrecht den Kantonen nur die Vorschriften gegen Missbräuche im Zinswesen vorbehalten hat. Die Unterscheidung zwischen diesen beiden Darlehensarten würde nun offenbar innerlich keine Berechtigung besitzen, demgemäss abzulehnen sein, wenn das Grundpfand einfach als Sicherung einer persönlichen Forderung in Betracht fiele. Denn das Grundpfand kann gegebenen Falls eine so geringe Sicherheit bieten, dass der höhere Zins vom Standpunkt des Gläubigers aus als eine Risiko­prämie, beim pfandversicherten Darlehen so gut wie bei einem andern, vollauf gerechtfertigt erscheint, während vom Standpunkte des Schuldners aus es unter Umständen für den Geldsuchenden immer noch als vorteilhafter erscheint, Geld gegen hohe Zinse als gar kein Geld zu finden. Das Obligationenrecht tritt allerdings auf solche Erwägungen nicht ein, und ob ein Missbrauch in der Höhe der Zinse liege oder nicht, gilt ihm bei den grundversicherten Forderungen gleichviel. Es behält hier einfach die Kompetenz den Kantonen vor und mischt sich nicht in das Immobiliarsachenrecht. Aber da nun der Bund auch auf diesem Gebiete zu legiferieren unternimmt, kann die Entscheidung der Frage nicht wohl umgangen werden. Wünscht man dabei die Zinsbeschränkung von einem einheitlichen Gesichtspunkte aus für alle Forderungen zu ordnen, so kann vernünftigerweise, in Übereinstimmung mit den Anschau­ungen der modernen Gesetzgebung überhaupt, eine Beschränkung doch nur da gerechtfertigt sein, wo unter dem Gesichtspunkte des Wucherverbotes im einzelnen Falle die Zinse als zu hoch angesetzt erscheinen.
(') Vgl. ZGB 836.



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Sonach würden wir dazu gelangen, diese zwingende öffent­lich-rechtliche Regel aus dem Grundpfandrecht vollständig zu ent­fernen und auch für die grundversicherten Darlehen es bei den allgemeinen Wucherbestimmungen bewenden zu lassen. Allein nun hat die Grundpfandordnung doch nicht einfach davon auszugehen, dass das Grundpfand, mehr oder weniger Sicherheit bietend, zu einer beliebigen Forderung hinzutrete, sondern als Ausgangs­punkt dient ihrer Vorschrift die Gestalt des Grundpfandes, in der dieses sich als ein mobilisiertes Wertstück des Bodens darstellt. In dieser Basis liegt der Wert des Grundpfandes, und über die Grenzen dieses Wertes hinaus gibt es kein Grundpfand mehr in solch modernem Sinne. Die Forderung erscheint also in allen Fällen durch den Immobiliarwert gedeckt und die zu leistenden Zinse haften am Boden und erhalten aus diesem ihren Wert und ihre genügende Sicherheit.
Damit ist nun aber für den Gläubiger gegenüber dem Schuld­ner eine ganz andere Stellung geschaffen, als bei den gewöhn­lichen Forderungen. Der Gläubiger kann hier sein Verlangen nach aussergewöhnlich hohen Zinsen nicht mehr damit rechtfertigen, dass er nach den vorliegenden besondern Umständen ein aussergewöhnliches Risiko laufe, und für den Schuldner hat ebenso die Erwägung keinen Wert, dass er sich gegen die hohen Zinse einen Kredit verschaffe, den er sonst gar nicht erhalten könnte. Denn in den Formen des Grundpfandes erscheint eine Geltendmachung seines persönlichen Kredites überhaupt ausser Frage, und er erhält das grundversicherte Darlehen nur mit der Folge, dass er ein Stück seines Immobiliareigentums mobilisiert, d. h. dem Werte nach beweglich macht, oder also den Realkredit im Umfange der vor­handenen reellen Werte verwertet. Es kann mithin weder von der einen noch von der andern Seite die Erhöhung der Zinsen über das landläufige Maß als gerechtfertigt erscheinen, und auf solcher Grundlage gewinnen die Zinsbeschränkungen eine ganz andere, innere Berechtigung.
Freilich geht diese Berechtigung nur soweit, als die Gesetz­gebung das Grundpfand als mobilisiertes Stück des Bodenwertes ausgestaltet hat, und darüber hinaus ist das Grundpfand auch im modernen Recht eben doch nur die nebensächliche Sicherung für ein persönliches Schuldverhältnis. Das würde zu dem Resultate führen, dass jene altüberlieferten Zinsbeschränkungen als berechtigt erscheinen müssten, wo die Deckung der Forderung des Gläubigers nach der ganzen Organisation des Institutes ohnehin gegeben ist, nicht aber in allen andern Fällen. Oder es würde also unter­schieden: Bietet das Grundpfand dem Gläubiger ohne weiteres



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alle nötige Sicherheit, so darf der Zins überhaupt nicht das gesetz­liche Maximum übersteigen. Bietet es dagegen diese Sicherheit nicht, so ist der höhere Zins wohl zulässig, wo er als Risiko­prämie für den Gläubiger oder im wohlverstandenen Interesse des Schuldners selbst nach allgemein gebilligter Verkehrsauffassung als zulässig erscheint und mithin von dem Wucherverbot nicht erreicht wird. Allein es könnte vermutlich dem Verkehre wenig dienen, wenn in jedem einzelnen Fall untersucht werden müsste, ob die Sicherung durch das Grundpfand gegeben sei oder nicht. Vielmehr dürfte es genügen, darauf Bezug zu nehmen, dass bei gewissen Grundpfandarten ohnedies dafür Sorge getroffen ist, dem Gläubiger aus dem Grundpfand eine zuverlässige Sicherung zu verschaffen. Wo dies der Fall ist, da darf der Gesetzgeber sicherlich zugleich auch mit der Zinsbeschränkung einsetzen und den höchsten Betrag der erlaubten Zinse bestimmt vorschreiben. Dies trifft aber nach dem vorliegenden Entwurf zu: in jedem Falle für die Gült, und in Betracht der Verkehrsfunktionen auch für den Schuldbrief, während für die blossen Pfandverschreibungen die allgemeine Regel stehen bleiben würde, dass die Zinse von den Parteien beliebig angesetzt werden dürfen, so lange sie nicht dem Wucherverbot überhaupt unterliegen.
Nun hat der Entwurf aber gleichwohl für die Schuldbriefe und Gülten kein bestimmtes Zinsmaximum aufgestellt. Die Höhe des landläufigen Zinsfusses ist nach den Kredit- und Geldverhält­nissen gewissen Schwankungen unterworfen, und wenn auch das Zinsmaximum dieser Bewegung nicht Schritt für Schritt zu folgen haben wird, so erscheint es doch gerechtfertigt, dem Zuge der Zeit im ganzen nachzugeben und bei fallenden Zinsen den Betrag herabzusetzen, bei steigenden ihn zu erhöhen. Wird dies zugegeben, so muss es sich empfehlen, eine Möglichkeit zu schaffen, dass ohne Revision des Zivilgesetzbuches die Zinsgrenze für Grundpfänder auf dem Wege der Spezialgesetzgebung in grösseren Perioden fest­gesetzt werden kann. Auf diese Spezialgesetzgebung oder die Kompetenz des Bundes überhaupt begnügt sich also schliesslich der Entwurf zu verweisen, in dem Sinne, dass durch Bundes­vorschrift für Schuldbriefe und Gülten von Zeit zu Zeit, in Perio­den, die nach Generationen zählen werden, die erlaubten Zinsgrenzen festzusetzen wären, während die Pfandverschreibungen der all­gemeinen obligationenrechtlichen Regelung und den Vorschriften der Wuchergesetzgebung unterstellt bleiben könnten. (1)
(') ZGB 795 hat den Kantonen in Alis. 2 die Befugnis zugewiesen, den Höchstbetrag des Zinsfusses für Grundpfandforderungen gesetzlich festzulegen.



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Die Aufnahme einer Bestimmung über den Zinsnachlass bei Grundpfandtiteln, wie sie in Art. 308 des Obligationenrechts (1) für den Fall von aussergewöhnlichen Unglücksfällen beim Pachtzins vorgesehen ist, möchten wir nicht befürworten. Sie findet sich zwar in dem zitierten Entwurf des Kantons St. Gallen, und in betreff der obligatorischen Annuitäten auch in demjenigen von Basellandschaft. Aber es scheint uns, dass mit einer solchen Vor­schrift der Kredit der Pfandtitel allzusehr geschädigt werden könnte, so dass die darin liegende Erleichterung mit einer all­gemeinen Erschwerung der Kreditgewährung erkauft werden müsste. Das Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner ist im modernen Verkehr lange nicht in dem gleichen Grade individuell persönlichen Charakters, wie dasjenige zwischen Pächter und Verpächter, und es erscheint schon deshalb eine Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse, wie sie aus Unglücksfällen sich ergeben können, im allgemeinen beim Grundpfand nicht als angemessen. Das schliesst natürlich nicht aus, dass unter besondern Umständen bei Pfand­verschreibungen eine besondere Abrede zwischen Gläubiger und Schuldner getroffen werde.
Endlich tritt bei der öffentlichen Ordnung des Grundpfandes noch ein letzter Gesichtspunkt hervor, der sich mit den eben be­trachteten Erscheinungen wenigstens geschichtlich verknüpft. Wir fanden, dass der Gesetzgeber ein Zinsmaximum für die durch Grundpfand gesicherten Forderungen aufstellt, um den Schuldner vor einem ungerechten Druck des Gläubigers zu schützen. In derselben Richtung zeigen sich auch Bestimmungen über die Kündbarkeit der grundversicherten Darlehen, die entgegen der altüberlieferten Unkündbarkeit dem Schuldner nach seinem Ver­trag gestattet wird, während der Gläubiger entweder gar nicht kündigen kann oder an bestimmte gesetzliche Minimalfristen gebunden ist, die dann freilich den Schuldner meist ebenso binden wie den Gläubiger (vgl. Schweiz. PR III, S. 464 ff., 477 ff., IV, S. 801 ff.). Die neuere Gesetzgebung hat sich jedoch in steigen­dem Maße solchen Beschränkungen der Vertragsfreiheit als abhold erwiesen, wie denn auch in der Tat bei dem raschen Verkehr der Geldwirtschaft kaum mehr ein Bedürfnis dafür vorliegt. Immerhin mit einem Vorbehalt, der das Institut betrifft, das die Bodenbelastung in Gestalt einer dauernden Geldanlage auf Grund und Boden unter Ausstellung negotiabler Titel darstellt. Dieses verträgt sich mit einer Unkündbarkeit seitens des Gläubigers auch im modernen Verkehr insofern sehr wohl, als der Gläubiger,
(') Nunmehr OR 287.



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um zu barem Gelde zu kommen, es nicht nötig hat, das Schuld­verhältnis zu kündigen, sondern einfach den Titel entweder ver­setzen oder veräussern kann. Diese Frage wird uns bei der Betrachtung der verschiedenen Verpfändungs- und Grundpfand­arten näher beschäftigen.
Dazu kommt in der modernen kantonalen Gesetzgebung ein weiteres Mittel, den durch die Freiheit von Gläubiger und Schuld­ner hervorgerufenen Übelständen beizukommen und den Schuldner so viel als möglich von der Person des Gläubigers unabhängig zu stellen: Die Gründung der Hypothekenbanken mit staatlicher Unterstützung und Privilegierung, oder der Kantonalbanken. Diese haben die Aufgabe, den Schuldnern das Geld als neutrale Gläu­biger gegen von vornherein gesetzlich und reglementarisch fixierte Bedingungen als Darlehen zu gewähren, so dass das Eingreifen des Kantons oder des öffentlichen Rechts den Borger in ein Ver­hältnis bringt, das gewissermassen dem allgemeinen Recht, der allgemeinen Ordnung entspricht und von den persönlichen Ein­flüssen des einzelnen Falles möglichst abgelöst ist. Man kann unter diesem Gesichtspunkt die Kantonalbanken geradezu als das letzte Glied in der Entwicklung bezeichnen, die den Schuldner vom Gläubiger emanzipiert und jede aus dem Schuldverhältnis sich ergehende Abhängigkeit vom Gläubiger, wie sie im hofrecht­lichen Verhältnisse des Mittelalters zum politischen System und zur Grundlage der öffentlichen Ordnung gemacht worden war, abgestreift hat.
Wo dergestalt der Staat im Sinne des gemeinen Besten sich dem geldsuchenden Eigentümer als Geldleiher und als grundpfändlich gesicherten Gläubiger direkt oder indirekt darbietet, wird das Schuldverhältnis mithin nicht nur dem doch etwas engen Gesichtspunkt des Schutzes des Schuldners vor einem unbilligen Gläubiger, sondern den Interessen eines einsichtigen Schuldners entsprechend gestaltet und also die Schuld in die Gestalt gekleidet, die den wohlverstandenen Interessen der Grundeigentümer selbst und damit dem gesamten Wohle am besten dient. Dies zeigt sich in der Angabe einer Grenze, über die hinaus im Verhältnis zu ihrem Schatzungsbetrag die Grundstücke mit Pfandtiteln der öffentlichen Anstalten nicht belastet werden dürfen. Der Schuld­ner, der sich der Vorteile der Darlehenserhebung bei dem öffent­lichen Institut bedienen will, muss also die Schranke auf sich nehmen, dass ihm nur nach einem allgemeinen Plan und nach Maßgabe des objektiven Wertes seiner Liegenschaft — abge­sehen von der gleichfalls mit Recht sehr beschränkten Zulassung der Sicherung durch Bürgschaft — Kredit gewährt wird, eine



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Beschränkung, die wir als gesetzliche Norm überhaupt unter andern Gesichtspunkten schon oben besprochen haben. Noch typischer ist für das Bestreben, die Schuldverhältnisse dem öffentlichen Wohle selbst anzupassen, die Vorschrift, die bei den öffentlichen Hypo­thekarbanken vielfach wiederkehrt, dass das grundversicherte Dar­lehen für die Regel amortisiert werden soll, so dass der Schuldner sich verpflichten muss, in sogenannten Annuitäten die Schuld zur Abzahlung zu bringen, wobei freilich dem Schuldner nicht verboten ist, soweit er durch die Amortisation von der Last befreit wird, sofort wieder zu neuen Belastungen zu schreiten.
Wo nun der Staat derart, zunächst für seine Hypothekar­institute, die Gestalt der richtigen Grundpfandschuld feststellt, liegt der Schritt zu dem Postulat nahe, überhaupt für die Grund­pfandforderungen die den allgemeinen Interessen am ehesten ent­sprechende Form zu verlangen. So namentlich die Amortisation bei allen grundversicherten Darlehen, mit dem Zwang für den Gläubiger, die Amortisationsbeträge in kürzerer Frist auch wirk­lich einzufordern, bei Verlust seines Forderungsrechtes, wie dies ein Gesetzesentwurf von Basellandschaft vom 3. Februar 1897 vorsieht, oder auch die Gestalt der Grundpfandbriefe als Obli­gationentitel auf den Inhaber in runden Beträgen zur Erhöhung der Umlauffähigkeit des Papiers, wie dies von dem Zürcher Bauernbund in einer Petition an den Kantonsrat des Kantons Zürich, vom November 1895, verlangt ist. Endlich den letzten Schritt tun jene Initianten, des Kantons Basellandschaft, die geradezu die Mono­polisierung der Ausgabe der Pfandtitel zugunsten der Gemeinden oder des Kantons verlangt haben. Man vergleiche darüber die Berichte des Regierungsrates vom 5. Juli 1893 und vom 30. Sep­tember 1896. Eine Motion betreffend die Monopolisierung wurde freilich bereits im Landrat mit 50 gegen 6 Stimmen abgelehnt und die von 2163 Bürgern ergriffene Initiative in der Volksab­stimmung mit 4782 gegen 1828 Stimmen verworfen.
Mit solcher öffentlichen Ordnung soll erst die völlige Los­lösung des Schuldners von der Abhängigkeit gegenüber dem Privatkapital erzielt werden. Die öffentliche Organisation soll dafür sorgen, dass das Kapital, das auf Grund und Boden ausgegeben wird, im Lande selbst zur Erhebung gelange und die unmittelbare, wie (in den Zinsbezügen) die mittelbare Bodennutzung nicht ausser Landes gebracht werde, die gesamte organische Verteilung des Bodenwertes also im Rahmen des einheimischen Rechtsgebietes selbst stattfinde — wobei das Problem natürlich unvollständig gelöst ist, so lange Fremde dann doch Eigentümer von einheimischen Grundstücken werden können und nicht ausgeschlossen wird, dass



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der Staat selbst das Geld, mit dem er die Grundpfänder erwirbt, sich aus dem Ausland borge, so dass durch die Zahlung der Zinse oder Renten seitens des Staates an ausländische Gläubiger der Bodenertrag indirekt doch wieder zum Teil dem Auslande zugeführt würde.
Doch mag es sich mit der Annehmbarkeit der Verstaat­lichung des Grundpfandes verhalten, wie immer es will, so wird doch der Gesetzgeber stets sich vor Augen halten müssen, dass einerseits die Gestaltung des Grundpfandes an sich und ander­seits die Verstaatlichung des Bodenkredites zwei Fragen sind, die nicht zusammenfallen. Die Beantwortung der einen ist durch die der andern nicht gegeben. Auch bei der Verstaatlichung könnte die Ordnung des Grundpfandes als Rechtsinstitut nicht entbehrt werden, auch auf diesem Boden würden sich aus der Ordnung privatrechtliche Forderungen und Pflichten zwischen Gläubiger und Schuldner ergeben, oder also die Ordnung des Institutes selbst bleibt an sich privatrechtlich. Man kann mithin sagen, die Ord­nung des Grundpfandes in bezug auf Entstehung, Wirkung und Untergang ist und bleibt eine Frage des Privatrechts, die Mono­polisierung ist eine Frage des öffentlichen Rechtes. Scheiden wir aber dergestalt, so liegt es dann auch auf der Hand, dass uns in dem vorliegenden Entwurf nur die privatrechtliche Frage beschäf­tigen kann. Die Ordnung des öffentlichen Rechtes ruht, sobald nicht nur einzelne zwingende Hilfssätze des Privatrechtes, sondern die öffentliche Ordnung selber in Frage steht, auf einer andern Grundlage. Damit ist dann aber auch gesagt, dass die Zuständig­keit des Bundes zur Gesetzgebung im Privatrecht seine Zustän­digkeit in bezug auf die Monopolisierung des Grundpfandes durch­aus nicht in sich schliesst. Um diese zu erwerben, bedürfte es für den Bund einer neuen Verfassungsrevision. Dagegen ist es Sache des bestehenden Staatsrechtes, darüber zu entscheiden, ob die Kantone die Befugnis besitzen würden, solche Monopolisierungen durchzuführen. Auch darüber hat aber der Entwurf sich nicht auszusprechen. Vielmehr wird sich aus dieser Unterscheidung für unsere Vorlage das Resultat ergeben, dass die privatrechtliche Ordnung dem Monopol der Kantone, wo ein solches eingeführt, werden wollte, nicht entgegenstehen würde, und dass also, wenn das Bundesrecht die Kantone an der Einführung des Monopols hindert, solches nicht durch das Zivilgesetz, sondern durch die Bundesverfassung geschieht.
Aus solchen Erwägungen wird es der Entwurf den Kantonen überlassen müssen, durch die Schaffung von Kantonalbanken den Verkehr zwischen dem geldsuchenden Grundeigentümer und dem



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Kapital in bestimmte, ihren öffentlich-rechtlichen Grundsätzen ent­sprechende Bahnen zu lenken. Sache der Kantone wird es ferner sein, den Amortisationszwang einzuführen oder durch andere öffentlich-rechtliche Vorschriften, soweit sie nach Bundesverfassungs­recht hierzu befugt sind, das freie Vertragsrecht der Parteien im Hypothekarverkehr einzuengen. Zu bedenken ist dabei nur, dass einzelne Äusserungen der öffentlichen Ordnung, wie Zinsbeschrän­kungen, Kündungsvorschriften u. a. m., den zivilrechtlichen Ord­nungen angefügt zu werden pflegen. Und soweit es sich um solche Ordnung des Privatrechtes an sich handelt, besitzt gewiss auch der Bund eine Zuständigkeit, vermöge seiner Kompetenz zur Zivil­gesetzgebung. Der zwingende Charakter einer Vorschrift macht diese noch nicht zu einer Vorschrift des öffentlichen Rechtes, son­dern erst der Zusammenhang mit der öffentlich-rechtlichen Ord­nung des Gemeinwesens überhaupt, während die Regel, die zur Ordnung des privatrechtlichen Verhältnisses geschaffen wird, ohne Zweifel trotz ihrer absoluten Geltung dem Privatrecht angehört. Strafrechtliche Vorschriften des Entwurfes stützen sich auf die Zuständigkeit des Bundes zur Gesetzgebung im Strafrecht, wäh­rend ohne diese Kompetenz nur die zivilrechtliche Verantwort­lichkeit und die zivile Klage aus den privaten Rechtsverhältnissen geordnet werden dürften. Grundbuch, Schatzung, Pfanderrichtungsgrenze, Kündungsvorschriften, Zinsmaximum u. a. haben denn auch unter dem einen oder andern Gesichtspunkte in dem Entwürfe unbedenklich Aufnahme gefunden. Ja auch den bundesrechtlichen Zwang zur Amortisation würden wir an sich für zulässig erachten. Wenn wir von dieser absehen und sie den Kantonen überlassen, so geschieht es, weil wir keinen Grund erkennen können, aus dem diese Vorschrift zwingend für die ganze Schweiz erlassen werden sollte. Die Berücksichtigung der territorial verschieden gestalteten Verhältnisse ist hier in erster Linie empfehlenswert, indem die Notwendigkeit einer Amortisation in Gegenden mit grösserem Kapitalbesitz doch unter ganz anderem Lichte erscheint als in ärmeren Landesteilen. Überall dagegen, wo es sich um die staat­liche Organisation handelt oder wo der Staat mit seinen Organen in bezug auf Berechtigung und Verpflichtung direkt oder indirekt als beteiligt erscheint, da gebietet uns das Privatrecht, Halt zu machen und die Ordnung dem öffentlichen Rechte des Bundes und der Kantone zu überlassen.
2. Die wirtschaftlichen Interessen. Wir haben schon oben her­vorgehoben, dass dem Grundpfand zwei wirtschaftliche Funktionen zufallen, nämlich einerseits, wie althergebracht, die Sicherung von



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persönlichen Ansprüchen und anderseits, nach der modernen Ent­wicklung, die Mobilisierung des Bodenwertes. Nach diesen beiden Richtungen hat also der Gesetzgeber ein für die wirtschaftlichen Aufgaben taugliches Institut zu schaffen, sei es, dass er dazu gelangt, das Grundpfand auf die eine zu beschränken und für die andere etwas Neues zu schaffen, sei es, dass es ihm gelingt, die beiden Aufgaben mit einem Gebilde zugleich zu lösen, wobei dann freilich immer noch die Möglichkeit besteht, die eine Funktion als Nebensache der andern oder beide als gleichwertig zu behandeln. Geschichtlich haben wir die beiden Funktionen typisch entwickelt vor uns, einerseits die Sicherung in der gemeinrechtlichen Hypo­thek und anderseits die Mobilisierung des Bodenwertes in der mittelalterlichen Rente.
Die Sicherung wird dadurch hergestellt, dass man einem Gläu­biger durch das Grundpfand das Recht verschafft, im Falle dass ihn der Schuldner nicht befriedigt, in dem Werte der Pfandsache seine Befriedigung zu suchen. Zu diesem Zwecke wird irgend­einer beliebigen Forderung einfach als dem Hauptrechte das ding­liche Recht des Pfandgläubigers als Nebenrecht angehängt. Mag die Forderung so oder anders beschaffen sein, gegenwärtig oder künftig, bestimmt oder unbestimmt, bedingt oder unbedingt, das Pfandrecht tritt stets mit der Wirkung hinzu, dass der Gläubiger gerade für die Ansprüche, die er nach dem vorliegenden Rechts­verhältnis dem Schuldner gegenüber erheben kann, sich nötigen­falls aus dem Wert des verpfändeten Grundstückes befriedigen darf. Das Pfandrecht braucht auf die Forderung durchaus keinen Einfluss auszuüben, ja es vermag es nicht, indem es ja nur die Nebensache der Forderung, d. h. der Hauptsache ist. Es hat keine Existenz für sich, sondern nur insoweit die Forderung besteht, es kann nicht entstehen ohne Forderung und also nicht älter sein als das Forderungsrecht, und es geht unweigerlich unter mit dem Untergang der Forderung.
Aber bei diesem klaren Bild des der Sicherung ausschliesslich dienenden Grundpfandes kann man selbst vom Sicherungszweck aus nicht stehen bleiben. Schon bei einem einzigen Gläubiger in bezug auf eine erst künftige Forderung hat es seine Schwierig­keit mit der blossen Behandlung des Grundpfandes als Accessorium, als Nebenrecht. Denn unter Umständen kann der Gläubiger sein Geld nicht hergeben oder will es nicht, ohne dass vorgängig das Grundpfand erstellt wird, und ein bloss persönlicher Anspruch auf Errichtung dieses Grundpfandes gleichzeitig mit der Begrün­dung seiner Forderung dient ihm nicht, wenn er etwa mit andern,



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unversicherten Gläubigern seines Schuldners zu konkurrieren kommt. Er muss darauf Wert legen, dass zum mindesten gleichzeitig mit der Errichtung des Schuldverhältnisses seine Sicherung dingliche Kraft erhalte, oder dass das Pfandrecht für seine erst durch spätere Auszahlung des Darlehens zu begründende Forderung schon jetzt gültig mit aller dinglichen Wirkung errichtet werde. Noch deutlicher tritt das Ungenügende der Behandlung des Grundpfandes als eines blossen Nebenrechtes zu Tage, wenn der Gegenstand mehreren Pfandgläubigern verhaftet ist. Es ergeben sich aus ihr sowohl in bezug auf die Höhe der zu sichernden Forderung, als in betreff des Ranges oder der Konkurrenz der Pfandgläubiger untereinander bei der Liquidation ihrer Ansprüche sehr empfind­liche Nachteile.
Die Höhe der zu sichernden Forderung eines vorgehenden Pfandgläubigers ist für die Begründung eines nachgehenden Pfand­rechtes von maßgebender Bedeutung. Der zweite Pfandgläubiger muss wissen, wie viel vom Wert der Pfandsache der erstberech­tigte ihm vorweg nehmen werde. Unter Umständen findet der Schuldner und Eigentümer gar keinen zweiten Gläubiger, wenn er nicht bestimmt anzugeben vermag, wie hoch die Sicherung für den ersten Gläubiger geht. Und doch gibt es Forderungen, die nicht nur nach dem Vertragswillen der Parteien, sondern ihrer Natur nach unbestimmt sind. Hier können sich der zweite Gläu­biger und sein Schuldner auch bei dem ausschliesslich der Siche­rung dienenden Grundpfand nicht anders helfen, als dass sie darauf drängen, dass der vorgehende Gläubiger seine Forderung genau fixiere, und wo das nicht ausreicht, muss der Gesetzgeber helfen und dafür sorgen, dass überhaupt kein Pfandrecht be­gründet werde ohne Fixierung der Forderung. Zu diesem Ergebnis gelangen denn in der Tat die neuesten Hypothekarrechte, auch wenn sie auf der gemeinrechtlichen Grundlage ruhen. Sie ver­langen zur Begründung des Pfandrechtes eine numerisch fixierte Geldforderung, und ist die zu sichernde Forderung nicht ihrer Natur nach bereits fixiert, so muss sie zum Zweck der Versiche­rung künstlich oder formal fixiert werden. Der bestimmte Betrag, die fixe Summe bildet alsdann die Maximalgrenze, bis zu welcher der Gläubiger Sicherung verlangen kann. Daraus ergibt sich dann aber eine eigentümliche Folge. Das Pfandrecht wird formal gültig begründet für einen genau bestimmten Forderungsbetrag, vielleicht — wie beispielsweise bei der Versicherung eventueller künftiger Schadenersatzforderungen — für eine Forderung, die gar nie zur Entstehung gelangt. Das Nebenrecht kommt, zur Existenz ohne die Entstehung eines Hauptrechtes, oder also der Sicherungszweck



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selbst führt auf diesem Wege zur Anerkennung eines Grundpfand­rechtes, das selbständig ist.
Zu dem gleichen Resultat gelangen wir bei Betrachtung der Rangordnung verschiedener Gläubiger, sobald für eine Forderung, die noch nicht besteht, ein Pfandrecht im Verhältnis zu andern Gläubigern des Schuldners, und insbesondere andern Pfandgläubigern an derselben Sache, gültig errichtet werden muss. Abgesehen von dem Fall der noch ganz ungewissen künftigen Schadenersatz­forderung ist zu denken an die Krediteröffnung, wo der Schuldner nicht nur in wechselnden Beträgen Schuldner ist, sondern zu Zeiten ganz aufhört, Schuldner zu sein, während doch das Pfandrecht seinen Rang behält, so wie er einmal begründet ist. Auch hier tritt uns alsdann ein Pfandrecht ohne Forderung zu blossen Siche­rungszwecken entgegen. Auch von dieser Betrachtung aus kann man es also nicht bei dem Satze bewenden lassen, es sei das Pfandrecht einfach ein Nebenrecht der irgendwie existierenden Forderung und in seinem Schicksal ganz von dem ihrigen ab­hängig. Es kann vielmehr entstehen ohne Forderung, es besteht unabhängig von dem Forderungsbetrag für die Summe, auf die es lautet, es geht nicht unter mit der Forderung, es behauptet im ganzen seine Kraft als ein prinzipales Verhältnis, dem die For­derung sich formal angliedert, während materiell allerdings ein ganz beliebiges Forderungsverhältnis vorliegen kann.
Stellen wir dieser Entwicklung diejenige der mittelalterlichen Rente gegenüber, so haben wir hier als Ausgangspunkt das Forderungsrecht eines Gläubigers vor uns, der gar nichts anderes zu verlangen berechtigt ist, als dass ihm der Eigentümer eines be­stimmten Grundstückes jährlich einen bestimmten Zins bezahle. Eine Kapitalforderung hat der Gläubiger nicht, nur im Falle der Säumnis des Schuldners in der Erfüllung seiner Pflichten steht dem Gläubiger das Recht zu, auf das Grundstück zu greifen, und auch da hat dieser einen persönlichen Anspruch gegen den Eigen­tümer darüber hinaus in keiner Weise. Aber nun sehen wir, dass auch diese „Ewig-Zins"-Verhältnisse im Laufe einer längeren Zeit einer grossen Umbildung unterworfen worden sind (s. Schweiz. PR IV, S. 782 ff., 805 ff.). Die Gläubiger haben sich je länger je allgemeiner die Haftpflicht des Eigentümers hinter dem belasteten Grundstück auch mit dem übrigen Vermögen des Schuldners zusichern lassen. Die Gesetzgebung hat angefangen, eine solche persönliche Schuldnerpflicht des Eigentümers ohne weiteres zu vermuten. Und in bezug auf die Ewigkeit der Anlage hat sich die Ablösbarkeit oder Kündbarkeit sozusagen ausnahmslos zugunsten



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des Schuldners und Eigentümers Anerkennung verschafft, während für das Kündungsrecht des Gläubigers sich wenigstens die Mehr­zahl unserer kantonalen Rechte ausgesprochen hat. Die mittel­alterliche Rente ist hiermit als neuere Gült der Hypothek in bedeutendem Grade näher gerückt. In ihrer Grundlage ist freilich die Gült gleichwohl ein anderes Institut als diese geblieben, sie hat ihr wesentlichstes Unterscheidungsmerkmal getreulich beibehalten. Sie wahrt ihren Charakter als Grundlast und als mobilisierten Bodenwert stetsfort weiter und zeigt ihn namentlich darin, dass Schuldner, auch wenn eine persönliche Schuldpflicht anerkannt wird, stets der Eigentümer des belasteten Grundstückes ist, so dass also eine solche Belastung nicht direkt zur Sicherung der Schuld eines Dritten errichtet werden kann, und wer für eine fremde Schuld sein Grundstück derart belastet, nach Vorschrift der anzuwendenden Gesetzgebung jedenfalls mit dem Wert des Grundstückes und eventuell auch persönlich und unabhängig von der Existenz jener von ihm ins Auge gefassten Schuldnerschaft des Dritten als Schuldner verpflichtet ist. Schuldner ist auch stets derjenige, der Eigentümer des belasteten Grundstückes wird, so dass mit dem Wechsel des Eigentumes am Grundstück notwen­digerweise der neue Eigentümer Schuldner ist und der alte aufhört, es zu sein. Im weitern stellt sich, auch bei der Anerkennung einer persönlichen Schuldpflicht, die Kündigung eigentlich als eine Ablösung der Last vom Grundstück dar, was namentlich praktisch wird, wenn der Schuldner von seinem Kündungsrecht Gebrauch macht und durch die Abzahlung das Grundstück befreit, unabhängig davon, ob eine persönliche Schuldpflicht weiter bestehe oder nicht. Dann liegt es hier ferner in der Natur der Sache, dass die Belas­tung des Grundstückes stets nur in bestimmten Beträgen stattfinden kann. Die zu begründende Forderung muss also hier notwendig numerisch fixiert sein, ohne diese Bestimmtheit ist ihre Errichtung an sich nicht möglich. Endlich kann die Errichtung stattfinden ohne jede notwendige Beziehung zu einem bestimmten persönlichen Schuldverhältnis. Das persönliche Verhältnis, um dessen willen die Gült errichtet wird, kann entweder schon vorher bestehen, oder es kann erst für die Zukunft in Aussicht genommen werden, oder es wird gleichzeitig mit der Belastung begründet, das alles bleibt sich gleich. Die Hauptsache ist stets die Belastung des Grund­stückes, die unabhängig von der Existenz irgend eines persön­lichen Schuldverhältnisses zu Recht besteht.
Daraus geht auch ohne weiteres hervor, dass diese Belastung mit einem Anspruch auf einen gewissen Betrag des Boden wertes einen ganz abstrakten Charakter hat. Aus dem Geschäft selbst



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heraus hat der Gläubiger ein Recht auf Zins und Kapital, wie bei dem mittelalterlichen Rentenkauf auf die Rente. Einer weiteren Begründung des Anspruchs bedarf es nicht. Das Belastungsgeschäft ist ein Rechtsgrund für sich, oder man könnte in Analogie zu der Bezeichnung des Rentengeschäftes als Rentenkauf auch sagen, es liege ein Gültenkauf vor, ein Kauf von Zins und Kapitalforderung aus dem Grundstück, sei es mit persönlicher Gewährpflicht des Bestellers, d. h. des Verkäufers der Gült oder, wie zumeist und dem Grundlastcharakter des Verhältnisses einzig entsprechend, ohne eine solche.
Gewiss kann dieser Gläubigeranspruch dann auch zur Siche­rung künftiger, unbestimmter oder irgendwie beschaffener Forderungsrechte verwendet werden. Aber wenn diese sich nicht in die bestimmte Gültforderung umwandeln, in eine solche durch Schulderneuerung überführen lassen, so ist das Verhältnis zu ihnen doch sehr unbefriedigend. Das haben die kantonalen Rechte er­fahren, die mit der Gült die Versicherung gewisser schwankender oder unbestimmter Forderungsrechte, wie Frauengutsversicherung, Kreditversicherung, Schadensversicherung, versucht haben. Es ist stets nur ein Notbehelf, diese abstrakte Schuldgestalt auf jene unbestimmten konkreten Verhältnisse anwenden zu wollen, und die Kautionsscheine, Kreditverschreibungen, Widerlegbriefe, gardances de dam, Schadlosbriefe und wie sie sonst noch heissen, zeugen überall mehr oder weniger von der Verlegenheit, in der man sich unter dem alten Gültrecht gegenüber solchen blossen Versicherungs­aufgaben befunden hat. Natürlicherweise wird nach Gültrecht eben der Schuldner ohne weiteres Schuldner, auch wenn nach der materiellen Unterlage seine Schuldpflicht gar nicht oder doch nur in geringerem Grade begründet wäre, und hat er auch gegen den Mitkontrahenten die Einrede der Arglist, wenn dieser etwas von ihm verlangen wollte, was bei der Gülterrichtung durch solche Nebenbeziehung zur materiellen Zweckbestimmung des Geschäftes ausgeschlossen worden ist, so versagt diese Einrede doch nach den Gültrechtsgrundsätzen gegenüber einem redlichen Erwerber der Gült. Es erklärt sich also zur Genüge, wieso die Gültrechte fast allgemein dazu gekommen sind, Nebenformen neben der Gült zu schaffen, mit angeführtem konkreten Rechtsgrund, sei es als Frauengutsversicherung oder als eines der andern genannten Verhältnisse, wozu gelegentlich auch noch die Versicherung von Kaufpreisschulden gerechnet worden ist, vergl. Schweiz. PR III, S. 466 ff. u. IV, S. 810 f.
Wir kommen also bei der Betrachtung des Sicherungszweckes zu dem doppelten Resultat: Einerseits kann das Grundpfand



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diesem Zwecke nicht vollständig genügen, wenn nicht eine selb­ständige Belastung der Grundstückes, die unabhängig von jedem Bestand einer persönlichen Forderung entstehen und bestehen kann, anerkannt wird. Anderseits aber genügt die selbständige Boden­belastung in Gestalt der abstrakten Anweisung des Gläubigers auf einen Teil des Bodenwertes nicht für diejenigen Verhältnisse, in denen nach der Natur der Sache ein persönliches Verhältnis nicht unbeachtet bleiben kann, insbesondere bei unbestimmten, unge­wissen oder schwankenden materiellen Forderungsverhältnissen. Der Sicherungszweck verlangt also nach einer Gestalt des Grund­pfandes, die weder mit der gemeinrechtlichen Hypothek noch mit der überlieferten Gült befriedigend gegeben ist, sondern in Anlehnung an die kantonalrechtlich entwickelten Institute in besonderer Weise geordnet werden muss.
Wenden wir uns nunmehr dem zweiten Zwecke des Grund­pfandes, der Mobilisierung des Bodenwertes zu. so finden wir von vornherein diese auf ganz andern Überlegungen aufgebaut. Zwar wird auch dieser Zweck nur dadurch erreicht, dass der Gläubiger­anspruch durch die Anweisung auf den Bodenwert, d. h. das Grund­stück in seinem eventuellen Liquidationswert, sichergestellt ist. Aber dies ist gleichsam nur der Stoff, aus dem das Institut der mobilisierten Bodenansprüche gebildet werden kann. Der Anspruch wird verselbständigt, so dass der darauf lautende Titel in seinem Wertbestand nicht mehr die schwerfällige Natur, des Grundstückes selbst besitzt, sondern eine bewegliche Sache darstellt, und die Mobilisierung des Bodenwertes geht gerade darauf aus, das Institut so zu gestalten, dass es trotz der engsten Verbindung mit Grund und Boden im Rechtsverkehr die Vorteile einer beweglichen Sache geniessen kann.
Man wird von dieser Richtung verlangen dürfen, dass der mobilisierte Bodenwert in eine Gestalt gekleidet werde, die ihn auch äusserlich tauglich mache, wie eine bewegliche Sache von Hand zu Hand zu wandern. Also ist eine Beurkundung geboten. die mit der Wirkung ausgerüstet ist, dass sie den Wert repräsen­tiert, dass an sie die Forderung sich knüpft, wenn sie auch nicht ohne weiteres durch sie gegeben ist, dass ohne sie der Wert weder geltend gemacht noch übertragen werden kann. Sie muss mithin ein Wertpapier sein. Ferner wird man die Sicherheit, des Gläubigers dergestalt verstärken müssen, dass er sich in guten Treuen auf den Inhalt der Urkunde verlassen kann, es muss das Wertpapier öffentlichen Glauben geniessen. Endlich muss der Eigentümer selber über diese, den Wert seines Bodens darstellende



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Urkunde ein freies Verfügungsrecht besitzen, er muss sie ver­kaufen, verpfänden, zurückerwerben können, ohne dass die Gültig­keit der Urkunde im mindesten davon berührt wird. Die Urkunde muss also nicht nur übertragbar sein, sondern sie muss auch so lauten, dass deutlich der Eigenerwerb durch den Eigentümer statthaft erscheint. Das aber wird am besten dadurch erreicht, dass man die Urkunde auf den Inhaber ausstellt.
Endlich muss es aus dem Gesichtspunkt der Mobilisierung des Bodenwertes auch als statthaft erscheinen, verschiedene ideelle Stücke dieses Wertes dem Range nach aufeinanderfolgend aus­zugeben und jedem Stück einen ganz bestimmten Teil des Boden­wertes zuzuweisen, so dass also beispielsweise der Eigentümer eines Grundstückes im Wert von 40,000 Fr. ein Stück des Wertes im zweiten Rang für 10,000 Fr. mobilisieren und das bessere Stück im Wert von 20,000 Fr. unbenützt lassen, den Titel gar nicht errichten oder ihn, wenn er errichtet ist, für sich behalten darf. Auch da kann, wenn nur der Standpunkt der nebensächlichen Sicherung durch Grundpfand ganz ausser acht gelassen wird, an der Zulässigkeit einer solchen Operation gar nicht gezweifelt werden.
Auf solche Weise wird der Wert des Bodens, mit oder ohne persönliche Garantie des Eigentümers oder Schuldners, in ein Forderungspapier gekleidet, das abstrakt lautet, für jeden gut­gläubigen Erwerber zuverlässig ist, die Einreden aus der materiellen Unterlage und aus der Person der Vormänner des Erwerbers ausschliesst, durch Vereinigung der Gläubiger- und Schuldnereigen­schaft in einer Person nicht untergeht und auf den Wert, und nur auf diesen, Anspruch verschafft, der ihm mit bestimmtem Rang im Verhältnis zu andern Titeln am gleichen Grundstück angewiesen worden ist.
Daraus lässt sich dann allerdings erkennen, dass das Anfordernis an das Grundpfand, von dem Zweck der Mobilisierung aus betrachtet, weit über dasjenige, was wir unter dem Zweck der Sicherung in betreff der Verselbständigung des Grundpfandes angetroffen haben, hinausgeht. Es kann sich also fragen, ob die beiden Zwecke überhaupt mit einem einzigen Institute zu erreichen seien, und sollten wir das bejahen, wie sich dann die beiden Zwecke gegenseitig ausgleichen lassen.
Zur Beantwortung dieser Frage gehen wir auf die Natur der beiden Zwecke selbst zurück, aus der sie beide zu erklären sind und überhaupt erst möglich werden. Und hierbei finden wir den gemeinsamen Untergrund in dem Wert des Grundstückes, der zur



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Sicherung oder zum Verkehr dient, dabei aber doch, ob er in dem einen Falle Geld sicherstellen oder in dem andern Geld verschaffen soll, der gleiche ist. Es wird also im Grunde doch in beiden Fällen eine Operation mit dem Wert des Grundstückes vorge­nommen, und diese Operation bedeutet eine Anweisung auf den Wert, die in beiden Fällen das Grundstück zur Liquidation bringt, oder also das Grundstück einem Gläubiger haftbar macht. Darin liegt im Grunde immer ein Pfandrecht, ein Grundpfand, und die Verschiedenheit, die bei der Ausgestaltung der beiden Zwecke zu Tage tritt, ist sekundärer Natur. Das Grundpfand dient zur Sicherung in beiden Fällen, nur in dem einen direkt gegenüber einem materiellen Verhältnis, in dem andern indirekt gegenüber einem papierenen Wert, der mit dem Pfandtitel geschaffen worden ist. In beiden Fällen liegt aber anderseits auch eine Mobilisierung des Bodenwertes insofern vor, als das Grundstück mit einer For­derung eines Gläubigers belastet wird und die Forderung eine bewegliche Sache darstellt, nur dass in einem Fall diese Mobili­sierung zu keiner selbständigen Funktion gelangt, sondern einzig dem Sicherungszwecke dient, während sie im zweiten direkt für den Verkehr geschaffen wird. Das moderne Grundpfand ist also in keinem Fall mehr das frühere blosse Nebenrecht. Es ist zu einer selbständigen Belastung des Bodens geworden, die zur Sicherung oder zum Verkehr verwendet werden kann. Die Belastung ist formal mit dem Bestellungsakt vollzogen, und welche Bedeutung ihr alsdann zur Schaffung der Gläubigerrechte zuerkannt ist, hängt von dem Zwecke ab, für den die formale Belastung verwendet wird: Sicherung oder Verkehr. Aus dieser Betrachtung schöpfen wir die Überzeugung, dass die Einheit des Grundpfandinstitutes durchaus gewahrt werden kann und muss. Man kann nach dem wirtschaftlichen Zweck das einheitliche Institut nicht spalten und auseinanderreissen. Man hat nur dafür Sorge zu treffen, dass mit dem einheitlichen Institut und auf der einen gewonnenen Grund­lage die zwei wirtschaftlichen Funktionen sich in aller Zuver­lässigkeit so betätigen können, wie dies vom Grundpfand im modernen Leben erwartet wird.
Allein bei all dieser Einheit im Grundcharakter ist ein erheb­licher Antagonismus zwischen den zwei Funktionen nicht zu ver­kennen. Der Sicherungszweck verlangt nur formal eine selbständige Belastung durch das Grundpfand, der Verkehrszweck bedarf dieser Belastung mit der Folge, dass daraus unmittelbar Werte entstehen, die von Hand zu Hand gehen und so viel als möglich vom all­gemeinen Zutrauen getragen sind. Die Mobilisation des Boden­wertes tritt beim Sicherungsgeschäfte, obgleich auch hier formal




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gegeben, nicht lebendig hervor, während sie beim Verkehrszwecke die Seele der ganzen Funktion bildet. Das persönliche Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner kann bei der Sicherung gar nicht entbehrt und niemals auch nur weggedacht werden, wo­gegen es bei der Verkehrsfunktion eine sekundäre Beigabe des mobilisierten Bodenwertes bildet. Bei dem Sicherungsgeschäft bleibt, trotz aller formalen Selbständigkeit der Grundpfänder, die persönliche Forderung die Hauptsache und das Pfandrecht das Nebenrecht. Bei dem Verkehrsgeschäft erscheint umgekehrt der mobilisierte Bodenwert als die Hauptsache und die persönliche Haftbarkeit des Schuldners als eine der Bürgschaft vergleichbare Zugabe. Ein solch tiefgreifender Antagonismus muss notwendig auch in der äussern Einrichtung des Grundpfandes zum Ausdruck gelangen, und es können unmöglich die gleichen Rechtssätze dem einen wie dem andern Zwecke gleichmässig dienen. Sehen wir zu, in welchen Anordnungen diese Verschiedenheit zu Tage tritt. Bei der blossen Sicherung bedarf der Gläubiger keiner weitern Hilfsmittel, um alles vornehmen zu können, wozu ihn das Rechts­verhältnis berechtigt. Ist nur das Grundpfand gültig und nament­lich formrichtig erstellt, so kann er, sobald die Umstände es ver­langen, zu seiner Sicherung sich darauf berufen. Es fällt ja nur sein Verhältnis zum Schuldner und zum Pfandeigentümer in Be­tracht. Dabei bestimmt sich das erstere aus dem Obligationsver­hältnis ganz unabhängig von dem nebenrechtlichen Pfandgeschäft, und zwar auch dann unabhängig, wenn eine Fixierung des For­derungsbetrages nur zum Zwecke der Pfandbestellung erfolgt ist und durch das obligationenrechtliche Verhältnis nicht gegeben war, oder wenn die Forderung formal als existent vorausgesetzt worden ist, während sie in Wirklichkeit zur Zeit der Pfanderrich­tung materiell gar nicht bestanden hat. Das Verhältnis aber zum Pfandeigentümer oder zur Pfandsache regelt sich ganz und gar aus dem Pfandrecht heraus. Der Gläubiger wird sich also der obligationenrechtlichen Ausweise bedienen, um sein persönliches Recht darzutun, und sich auf die Pfandbestellung berufen, um die nötige Deckung zu erlangen. Weiterer Hilfsmittel bedarf er nicht. Anders dagegen bei den mobilisierten Bodenwerten, die in den Verkehr gebracht werden. Hier muss der Wert eine Gestalt bekommen, die ihn tauglich macht, im Verkehr zu zirkulieren. Der Gläubiger, als erster Kontrahent oder als irgend ein Nach­folger in die Rechte desselben, muss sich über sein Recht ganz anders ausweisen. Er kann, wenn er bei einer Bank sein Recht verwerten will, diese nicht darauf verweisen, dass in abgelegener Gegend über die Existenz und den Wert seines Rechts Nachschau



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gehalten werden könne, denn auf diesem Wege würde er schwer­lich erwerbslustige Gläubiger finden. Er bedarf also eines formalen und unbedingt wirkenden Ausweises, der ihm mit der Urkunde, als Träger des Wertes und mit öffentlichem Glauben ausgerüstet, in die Hand gegeben wird. Der Grundpfandtitel — im Sinne der Verbriefung — ist also die praktisch wesentlichste Unter­scheidung in der Ordnung für die zwei Grundpfandzwecke: Er fehlt bei der Sicherung — oder er hat zum mindesten dort bloss die Bedeutung eines Beweisdokumentes —, er ist dagegen ein un­entbehrliches Hilfsmittel bei dem Verkehr mit den mobilisierten Werten.
Sonach könnte man eine Ordnung für angemessen erachten, bei der das Grundpfand im allgemeinen zur Entstehung und Wir­kung gebracht würde, zunächst ohne Rücksicht darauf, ob es der Sicherung oder dem Verkehr zu dienen habe. Dann aber würde die Ausstellung einer Urkunde auf Begehren der Parteien hinzu­treten und damit die Wirkung des Grundpfandes nach den Ver­kehrszwecken modifiziert. Man würde also sagen: das Grundpfand an sich ist so eingerichtet, dass es in jedem Falle dem Sicherungszweck dient. Soll es aber dem Verkehr dienen, so muss eine Ur­kunde ausgestellt werden, mit der sich alsdann die besondern Mobilisationswirkungen verknüpfen. Wir hätten mithin eine Zwei­teilung der ganzen Grundpfandordnung vor uns: Grundpfand an sich und Grundpfandtitel. Aber eine solche Scheidung würde in zwei Beziehungen, wie uns scheint, auf grosse Schwierigkeiten stossen. Einmal ist es nicht zutreffend, dass die Parteien an sich ein gewöhnliches Grundpfand errichten wollen und dann bloss zu dem Verkehrszwecke die Ausfertigung einer Urkunde hinzu ver­langen. Sie betrachten vielmehr die Pfandbestellung, wenn sie blosse Sicherung anstreben, mit der Verschreibung als abgeschlossen und weiter nicht veränderlich, sie wollen umgekehrt, wenn sie sich die Mobilisation zum Zwecke setzen, von vornherein das Grundpfand nur als Grundlage für diese Mobilisation errichten. Das Geschäft ist für sie in diesem Falle erst fertig mit der Be­stellung des Titels, und sie wären höchst erstaunt, wenn das Pfandrecht doch zu Sicherungszwecken gültig errichtet sein sollte, falls aus irgend einem Grund die Ausfertigung des Titels unter­bleiben würde. In zweiter Linie aber muss gesagt werden, dass der Grundpfandtitel dem Pfandakte doch notwendig entsprechen muss, und dass für den dem Verkehre dienenden Pfandtitel etwas andere Eigenschaften notwendig sind, als sie sich bei dem Zweck der Sicherung als wünschenswert erweisen. Damit der Pfandtitel als blosse fliegende Kopie des Pfandaktes seinen Funktionen



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entsprechen kann, muss der Pfandakt selber, sobald man die Ausstellung eines Titels ins Auge fasst, anders beschaffen sein, als in den Fällen, wo dies nicht gegeben ist. Oder also: Der in dem Pfandtitel mobilisierte Bodenwert ist nicht gleich zu achten der Vereinigung von Sicherungsgrundpfand und Pfandtitel, sondern er ist von Anfang an, aus seiner ganzen Errichtung heraus, etwas anderes.
Nun möchte man sich aber fragen, ob denn nicht das Grund­pfand, auch wenn es zu blossen Sicherungszwecken aufgestellt ist, ohne Schaden so gestaltet werden könnte, dass der darauf ab­stellende Brief alsdann ohne jede Veränderung als Grundpfandtitel Verwendung finden dürfte. Damit hätte man wieder die Einheit in der Grundpfandordnung, nämlich in dem Sinne, dass das blosse Sicherungsgeschäft sich den Bedürfnissen der Mobilisation zu fügen hätte. Dann wäre wieder die Pfandbestellung in allen Fällen die gleiche und die Mobilisation würde sich nur dadurch von der Sicherung unterscheiden, dass bei ihr die Ausstellung des Titels zur Pfanderrichtung hinzutreten würde. Also auch wieder die zwei Richtungen: Pfanderrichtung einerseits und Titelausfertigung anderseits.
So bestechend diese Ordnung sein möchte, so beachte man wohl, mit welchem Opfer sie erkauft werden müsste. Wir ver­langen von dem mobilisierten Bodenwert, dass er als Belastung des Grundstückes erscheine und als Schuldner den jeweiligen Eigen­tümer aufweise, wir verlangen, dass bei Zerstückelung des Grund­stückes der mobilisierte Bodenwert in klarer Weise auf die ein­zelnen Stücke angewiesen und jedes den Verkehr belastende und das Verhältnis verwirrende Übergreifeu von einem Grundstückteil auf den andern in der Ausübung der Gläubigerrechte vermieden werde. Wir würden es weiter für empfehlenswert erachten, dass bei der Mobilisierung des Bodenwertes eine Wertung der Grund­lage eintrete und bestimmte Grenzen der Belastungsmöglichkeit festgehalten werden, wir halten es für ein Bedürfnis, dass die Mobilisierung möglich gemacht werde ohne Hinzutreten der persön­lichen Haftbarkeit des Eigentümers. Soll nun in allen diesen und andern Richtungen die nur zu Sicherungszwecken erfolgende Pfandbestellung solch strengen, für sie gar nicht nötigen Regeln unterstellt werden, bloss um jene Einheit der Grundlage zu wahren ? Dafür scheint es uns an einem zureichenden Grunde zu fehlen. Vielmehr darf und soll in all den genannten Beziehungen das der Sicherung dienende Grundpfand freier gestaltet werden können als die Grundlast. Es soll dem Belieben der Parteien einen viel



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weiteren Spielraum gewähren, als es bei dem Verkehrsinstitute möglich ist.
Ist hienach also weder auf dem Boden der Sicherung noch auf demjenigen der Verkehrsbedürfnisse ein einheitliches Grund­pfand aufzubauen, so gelangen wir allerdings dazu, die Grundpfandbestellung zur Sicherung als etwas anderes zu behandeln, denn als eine blosse Mobilisierung des Bodenwertes ohne Aus­stellung eines Titels, und umgekehrt das dem Verkehr dienende Grundpfand als etwas anderes, als die Sicherungsbestellung mit hinzutretendem Pfandtitel. Die Parteien sollen von Anfang an sich darüber entscheiden müssen, ob sie des einen oder des andern Instituts sich bedienen wollen, und je nachdem erfolgt die Pfand­errichtung nach der einen oder der andern Ordnung.
Das schliesst nun freilich nicht aus, dass die beiden Institute eben doch die oben beschriebenen gemeinsamen Grundlagen be­halten, und ferner schliesst es nicht aus, dass sie in den zahl­reichsten Fällen miteinander am selben Grundstück konkurrieren werden. Eine gewisse Gemeinsamkeit der Ordnung für jede Grund­pfanderrichtung lässt sich unschwer herstellen, ja sie ist geradezu ein Bedürfnis. Wir rechnen zu diesen gemeinsamen Bestimmungen die Formvorschriften für die Erstellung des dinglichen Rechts durch Eintragung in das Grundbuch, die Umschreibung der Pfand­haft am Objekt und die Festsetzung der Rechte, die dem Gläubiger bei Verschlechterung des Pfandgegenstandes sowie bei der Pfand- verwertung zukommen. Im fernem verdient für jede Grundpfand­bestellung die Vorschrift Anerkennung, dass nur bestimmt fixierte Forderungsbeträge der Pfandbestellung zu Grunde gelegt und nur bestimmt genannte Grundstücke verpfändet werden können, und weiter empfiehlt es sich gewiss auch, die Ausdehnung der Pfand­sicherung auf die Zinse der Pfandforderung für alle Grundpfand­arten in gleicher Weise zu regeln. Zweifelhaft dagegen erscheint die Möglichkeit, für alle Grundpfandarten das Verhältnis der mehreren Gläubiger zum Grundpfand übereinstimmend zu ordnen. Die Mobilisation des Bodenwertes verlangt hier, wie wir sahen, eine Ordnung, wonach die einzelnen Gläubiger auf ganz bestimmte Stellen des Wertes des Objektes angewiesen werden, so dass jeder von vornherein seinen Rang hat und das Wegfallen eines früheren das Nachrücken eines spätern Rechtes nicht nach sich zieht. Also ist es hier geboten, den Grundsatz der Verpfändung nach ideellen Pfandstellen rückhaltlos anzuerkennen. Gewiss lässt sich diese gleiche Regel auch auf das blosse Sicherungsgrundpfand anwenden, so dass man die Pfandbestellung nach ideellen Pfandstellen als eine weitere allgemeine Regel für alle Grundpfandarten den er-



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wähnten anreihen kann. Da nun aber die Mobilisation nicht als Grundlage der ganzen (Trundpfandordnung zu gelten hat, so erschien es uns zunächst doch als sehr fraglich, ob dieser Schritt zur An­erkennung der Pfandstellen als allgemeine Regel empfehlenswert sei, namentlich in Anbetracht der zahlreichen Fälle, wo eine Mobilisation des Bodenwert.es gar nicht in der Absicht des Grund­eigentümers liegt, sondern nur die Sicherung, wie beispielsweise der Frauengutsansprüche oder der Rechte der Miterben. Aus dieser Überlegung hatte der Entwurf von 1898 die Verpfändung nach ideellen Pfandstellen nur für Schuldbrief und Gült und nicht für die Grundpfandverschreibung vorgesehen. Allein aus der Kon­kurrenz zwischen den Pfandrechten mit ideellen Pfandstellen und den andern ergab sich doch wieder mancher Zweifel, so dass es schliesslich in dem vorliegenden Entwurf vorgezogen worden ist, diese Frage der Pfandhaft einheitlich zu ordnen und die Vorschrift betreffend die ideellen Stellen unter die allgemeinen, d. h. die für alle Pfandarten gleichmässig geltenden Bestimmungen zu bringen (Art. 804 bis 806). (1)
Von einer Seite ist endlich auch noch darauf hingewiesen worden, dass das Bedürfnis nach den einzelnen Verpfändungsarten in den verschiedenen Landesteilen sehr differiere, wie denn auch die Vorbedingungen in bezug auf die katastrale Vermessung des Landes u. a. nicht überall in gleicher Weise gegeben seien. Von dieser Überlegung aus sei zu empfehlen, für das Hypothekarrecht ein Regionalsystem, d. h. verschiedenes Recht für diese verschie­denen Landesteile von Bundes wegen einzuführen. (Siehe den Be­richt von Tessin in Beilage I D. zum Entwurf von 1898.) (2) Allein die Gründe, die uns im ehelichen Güterrecht das Regionalsystem ablehnen liessen, (3) haben ihre Gültigkeit auch für das Hypothekar­recht, ja sie treffen hier noch in verstärktem Masse zu. Die Ver­schiedenheit der Bedürfnisse muss in der Gewährung einer Aus­wahl unter einigen gesetzlich geordneten Grundpfandarten zur Berücksichtigung gelangen. Gerade für die hauptsächlichste Ver­wendung des Grundpfandes aber, nämlich für den Verkehr mit mobilen Bodenwerten, ist das Bedürfnis nicht nur im ganzen Lande ein einheitliches, sondern es kann auch diesem Bedürfnis nur entsprochen werden durch die Schaffung eines durchaus einheit­lichen Pfandtitels. Man würde auf diesem Gebiete geradezu die beste Wirkung der Rechtseinheit preisgeben, wenn man nicht
(') ZGB 813 bis 815. (2) Siehe Beilage I am Schlusse des Bandes unter D. (3) Siehe Erläuterungen I, S. 123 f.



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unbedingt an der Einheit der Hypothekarordnung für die ganze Schweiz festhalten wollte.
3. Die Arten des Grundpfandes. Die kantonalen Rechte unter­scheiden in mannigfaltiger Weise einzelne Grundpfandarten. Neben der Gült steht die Hypothek, die Pfandobligation und hat diese zum Teil umgestaltet, zum Teil verdrängt. Im Rahmen der Hypo­thek selber aber lässt sich das Bestreben wahrnehmen, die besser begründeten Titel von den schlechter gesicherten auch in der Art und der Bezeichnung zu unterscheiden. Unsere bisherigen Betrachtungen würden für den Entwurf zu zwei Grundpfandarten führen, wenn nicht Umstände vorlägen, die eine weitere Unter­scheidung zu empfehlen vermöchten, und zwar zum Teil gerade in der Richtung der letzt angedeuteten kantonalrechtlichen Ent­wicklung.
Der mobilisierte Bodenwert, die Rentenschuld oder Gült, eignet sich in jedem Falle nicht zur blossen accessorischen Sicherung. Er eignet sich aber auch nicht für alle Fälle des Verkehrszwecks, nämlich da nicht, wo mit diesem sich noch ein erhebliches Stück Risiko oder persönlicher Kreditgewährung des Gläubigers gegen­über dem Schuldner verbindet. Ferner liegt in der Gült, mit der wenigstens einseitigen Unablösbarkeit, eine Starrheit der Geldanlage, die, sowie sie überliefert ist, wiederum nicht allen berechtigten Interessen zu dienen vermag. Davon geben alle die Nebenformen Kunde, die die Gültrechte bei sich einzuführen für nötig erachtet haben, nicht nur die Schadlosbriefe, Kautionsscheine, sondern auch die kanzlei'schen Versicherungen, Pfandobligationen, Termin- und Handwechselzedel usw. (vgl. Schweiz. PR III, S. 466 ff.).
Die mit der Hypothek versicherte persönliche Schuld dagegen ist anderseits wieder nicht geeignet, im Verkehr den Kredit mit der wünschenswerten Sicherheit zu gewinnen. Sie bietet eine nicht ganz zuverlässige Grundlage, sobald der Kreditor sich nicht selbst von der Kreditwürdigkeit des Schuldners und Grundstückes überzeugen kann, so dass er sich auf grössere Entfernungen schwer dazu entschliesst, sein Kapital in diese accessorische, wenn auch für den Verkehr tauglich gemachte Hypothek zu legen und den Pfandtitel zu kaufen. Daher das Bemühen einiger Kantone, durch Unterscheidung der bessern Titel dem Vertrauen nachzuhelfen, wie wir dies bei der althergebrachten Bezeichnung der spätern Anlagen als Überbesserungsbriefen und dann noch in neuesten Gesetzen in der Wahl eines besondern Namens für die besser gedeckten Pfandtitel antreffen, auf die schon oben hingewiesen worden ist.



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Gewiss darf dann auch für das einheitliche Recht der Zu­sammenhang mit den bestehenden kantonalen Rechten nicht ausser Betracht fallen. Denn nicht nur wird sich eine jede Gegend mit einem neuen Recht leichter befreunden können, wenn in diesem die ihr geläufigen Formen sich wieder finden, sondern es muss auch die Zeit des Übergangs und die Abrechnung zwischen den alten Ver­hältnissen und den neuen viel leichter sich bewerkstelligen lassen, wenn das neue Recht die Haupterscheinungen des alten Rechts in gebührender Weise berücksichtigt hat. Zwar wird etwa hiergegen eingewendet, dass die Rechtseinheit nicht gewahrt sei, wenn in dem einheitlichen Recht verschiedene Grundpfandformen Aner­kennung finden. Allein der Irrtum einer solchen Auffassung liegt auf der Hand. Wir haben jetzt in den kantonalen Rechten an die sechzig verschiedene Grundpfandarten. Schon deren Reduktion auf drei würde sicherlich eine wesentliche Vereinheitlichung bedeuten. Dann aber geht aus unsern frühern Ausführungen bereits genügend hervor, dass die Unterscheidung der Grundpfandarten in unserm Entwurf doch nur eine beschränkte Bedeutung hat, indem ihnen eine einheitliche Auffassung zu grunde liegt, die sie als die Er­scheinungsformen eines einzigen Institutes auftreten lässt. Wir legen auch Wert darauf, dieser Einheit äusserlich Ausdruck zu geben, in der Wahl der Ausdrücke, in der Zusammenstellung der gemeinsamen Bestimmungen, und vollends ist es das Grundbuch, dessen klare und durchsichtige Struktur alle diese Rechte engstens miteinander verknüpft. Wie sie bei der Liquidation der Werte, bei der Pfandverwertung und im Konkurse miteinander konkurrieren und nach den gleichen Grundsätzen ihre Berücksichtigung erfahren, so werden sie durch den starken Rahmen des Grundbuches zu einem einzigen Institut, dem modern ausgestalteten Grundpfand zusammengehalten.
Aus diesem Grunde glauben wir auch nicht, in einem wirk­lichen Gegensatz zu den kantonalen Vernehmlassungen zu stehen, die allerdings in ihrer Mehrzahl sich für die Ausgestaltung einer einheitlichen Hypothekenform ausgesprochen haben, wie Zürich, Bern, Graubünden, Neuenburg und Genf (vgl. betr. Bern, Grau­bünden und Genf, Beilage I zum Entwurf von 1898). (1) Denn was diesen Kantonen vorschwebt, ist gerade die Einheit in der Grund­lage, wie wir sie mit aller Entschiedenheit befürworten. Über­dies sind auch die genannten kantonalen Eingaben, sobald sie einigermassen sich ins einzelne eingelassen haben, dazu gelangt, neben der einheitlichen Grundform doch wieder für gewisse
(') Siehe Beilage I am Schlusse dieses Bandes.



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besondere Zwecke des Grundpfandes eine oder mehrere Nebenformen in Vorschlag zu bringen, wie solche im kantonalen Rechte vielfach bestehen (vgl. Schweiz PR III, S. 466 ff.). Vergl. insbesondere die Ausführungen von Bern, Graubünden, Waadt und Genf. Wir würden also den Ratschlägen dieser Kantone auch äusserlich ent­sprochen haben, wenn wir eine der hypothekarischen Formen des Entwurfes, z. B. den Schuldbrief, als Hauptform und die andern als Nebenformen dargestellt hätten. Wenn wir eine solche Dar­stellung dann doch nicht in Vorschlag gebracht, sondern die ver­schiedenen Formen auf der gemeinsamen Grundlage als gleich­wertig hingestellt haben, so ist das nicht bloss deshalb geschehen, weil für den Gesetzgeber eigentlich alle Formen, die er für not­wendig hält, die gleiche Beachtung verdienen, also nicht einzu­sehen ist, weshalb z. B. die Frauengutsversicherung nur in einer Nebenform zur Ausgestaltung kommen soll, sondern auch deshalb, weil nur die Gleichwertung der verschiedenen Formen unseres Erachtens der historischen Überlieferung und den vorhandenen Volksanschauungen entspricht.
Wir glauben daher auch von Seiten der genannten Kantone keinen grundsätzlichen Widerspruch zu erfahren, wenn der Ent­wurf innerhalb des entwickelten Rahmens aus den angefühlten Gründen, sowie in Anlehnung an die bisherige geschichtliche Ent­wicklung (siehe Schweiz. PR IV, S. 813 ff.), folgende Arten des Grundpfandes unterscheidet:
a) Die Grundpfandverschreibung, d. h. die blosse Verschreibung, bei der keine Urkunde, kein Pfandtitel ausgegeben wird. Materiell ist dabei das Pfandrecht abhängig von der Existenz der Forderung, die sichergestellt wird. Formell besteht es mit der Eintragung in die öffentlichen Register bis zur Löschung.
b) Den Schuldbrief, d. h. das einer persönlichen Forderung beigegebene Grundpfand, bei dem eine Urkunde, ein Pfandtitel erstellt wird, der dem Gläubiger ein begebbares Recht am Boden, der zu Pfand gesetzt ist, verschafft, während ein persönliches Schuldverhältnis damit verbunden ist.
c) Die Gült, d. h. die Belastung des Bodens mit einem Gläubigeranspruch auf Zins und Kapital, ohne persönliche For­derung an den Schuldner und demgemäss mit blosser Bodensicherung, bestimmt für den besten Teil des Bodenwerts, als sozusagen absolut sichere Anlage.
Diese drei Arten haben wir nun näher zu entwickeln.
a) Die Grundpfandverschreibung. Die Grundpfandverschreibung besteht darin, dass für irgend eine beliebige, gegenwärtige oder



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künftige, bestimmte oder unbestimmte, bedingte oder unbedingte Forderung durch Eintragung in das öffentliche Register auf Grund der gesetzlichen Voraussetzungen ein Pfandrecht als Nebenrecht begründet wird. Sie dient einzig und allein dem Sicherungszweck, und ein Pfandtitel ist bei ihr daher nicht nötig. Die Urkunde, die der Gläubiger allerdings auch hier verlangen kann, ist eine blosse Abschrift des Registereintrages, ein Auszug oder eine Beweis­urkunde. (1) Die Beteiligten mögen erwägen, für welche Fälle ihnen diese Art der Pfandbestellung dienlich erscheint. Sie ist angezeigt, wo durchaus nur Sicherung des Gläubigers und durch­aus nicht irgend welcher Verkehr mit dem Bodenwert beab­sichtigt ist.
So wird bei der Versicherung des Frauengutsanspruchs, der für das in das Eigentum des Mannes übergehende Barvermögen oder für die verbrauchten Bestandteile entsteht, der Ehemann diese Verschreibung in bestimmten Beträgen dergestalt gewähren, dass das ganze bewegliche Frauengut, das der Mann zur Ver­waltung und Disposition erhält, sichergestellt wird, die Forderung der Frau selbst aber nach den Umständen sich höher oder niedriger belaufen kann. Hört die Ehe auf, oder verliert der Mann die Dis­position über das Gut, so dass der Grund des Verhältnisses dahinfällt, so hört auch die Verschreibung auf, und der Mann kann, soweit er nicht Frauengutsschuldner ist, verlangen, dass sie getilgt werde. Ohne Löschung bleibt sie formell erhalten und namentlich anch stets wieder verwendbar, immerhin auch nur für das Forde­rungsverhältnis, das im Verhältnis zu der Ehefrau begründet ist, während für andere Forderungsverhältnisse die materiell leer gewordene Pfandstelle nur mit einer neuen Grundpfanderrichtung wiederum dienstbar gemacht werden darf.
Ebenso wird die Verschreibung Platz greifen, wenn ein Kapitalist einem Geschäftsfreund einen Kredit eröffnet, während der Kredit­empfänger durchaus nicht mit seinem Anspruch irgendwelche Spe­kulation vorhat. Der Gläubiger erhält alsdann die Sicherung bis zu dem in der Verschreibung angegebenen Maximalbetrag mit dem Rang, der bei der Gründung des Verhältnisses festgestellt worden ist, und ohne Rücksicht darauf, ob die einzelnen Kreditbeträge früher oder später gewährt, Abzahlungen ganz oder teilweise erfolgt, überhaupt irgendwelche Transaktionen innerhalb des Kredit­verhältnisses eingetreten sind.
Ferner eignet sich die Pfandverschreibung für die Kautions­leistung, die in irgend einem Verhältnis verlangt wird. Der Gläu-
(') Vgl. nun ZGB 825, Abs. 2 u. 3.



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biger der Verschreibung hat zurzeit keine Forderung, gewinnt auch vielleicht, ja sogar aller Wahrscheinlichkeit nach niemals eine. Aber er will doch, für den Fall, dass ein Schaden entstünde, gedeckt sein, und diesen Dienst leistet ihm die Verschreibung, deren Wert für ihn gar nichts anderes bedeutet, als die Deckung für das möglicherweise eintretende Forderungsverhältniss, so dass jeder Gedanke an eine Negotiation ausgeschlossen ist.
Endlich kann die Verschreibung auch bestimmten gegenwärtigen Schuldverhältnissen dann dienen, wenn der Gläubiger wesentlich der Person des Schuldners Kredit gewährt und nur für alle Fälle wenigstens sich die Sicherung verschaffen will, dass das vorhandene Immobiliarvermögen, wenn es doch einmal zur Liquidation kommen sollte, ihm und nicht etwa einem andern Gläubiger Sicherheit bieten möge. Für ein Darlehen, das der Vater dem Sohne zur Errichtung eines Geschäftes gewährt, verschreibt ihm dieser sein Haus zur Sicherung, obgleich das Darlehen vielleicht 50,000 Fr. beträgt und der Wert des Hauses nur auf 20,000 Fr. angeschlagen ist. Und weiter mag bei vorübergehender Sicherung von Erb­ansprüchen unter Geschwistern, bis zur Zeit der durchgeführten Liquidation des Verhältnisses, unter Gesellschaftern und in andern ähnlichen Verhältnisen mit Vorliebe zu dieser blossen Verschrei­bung gegriffen werden, die alle Umstände und Gefahren der Titel­ausfertigung vermeidet und dem Nebenrecht den Charakter sichert, der den Parteien hinreichend die gewünschten Dienste zu leisten vermag.
Es ist ja nun freilich richtig, dass die gleiche Versicherung auch mit den andern Arten des Grundpfandes erreicht werden kann: Der Ehemann lässt zugunsten der Ehefrau Schuldbriefe oder Gülten errichten und diese an einem sichern Ort hinterlegen, ebenso der Kreditgewährer gegenüber dem Kreditsuchenden, wer Schaden fürchtet gegenüber dem, der den Schaden stiften könnte. Aber man braucht diese beiden Wege nur nebeneinander zu halten, um zu sehen, wie wenig der zweitgenannte seinem Wesen nach dem ganzen, bei solchen Verhältnissen gesetzten Zweck entspricht. Muss denn der Ehemann, der Borger, der Angestellte wirklich sich zum abstrakten Schuldner machen, um seinen nur möglichen, nicht wirklichen Gläubiger sicherzustellen? Und läuft er nicht Gefahr, dass die Titel trotz aller Vorsicht in andere Hände kommen und dass gutgläubige Erwerber Rechte geltend machen, an deren Begründung ernstlich gar nie gedacht worden ist? Allen diesen Gefahren beugt die blosse Verschreibung vor, die der Entwurf als die einfachste Verpfändungsart, wenn auch durchaus nicht, als das wichtigste Institut, in erster Linie zur Regelung bringt.



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b) Der Schuldbrief. In der zweiten Grundpfandart findet sich ein Institut gebildet, das Eigenschaften der gemeinrechtlichen Hypothek, oder also den Sicherungszweck, mit Eigenschaften der Gült, oder der Mobilisierung des Bodenwertes, zu verbinden sucht. Mehrere Kantone besitzen diese Kombinationen in ihren Rechten schon seit Generationen. Von dem vornehmlichsten Beispiel dieses Entwicklungsresultates, wie es das zürcherische Recht aufweist, nennen wir diese Art des Grundpfandes den Schuldbrief, und würden uns freuen, wenn auf diese Weise die eigenartige und glückliche Entwicklung im zürcherischen Recht auch im einheitlichen schwei­zerischen Gesetzbuch die ihr gebührende Anerkennung fände und aus dem zürcherischen Schuldbrief ein schweizerischer sich zu entwickeln vermöchte.
Wie der Schuldbrief des zürcherischen Rechtes, so soll auch derjenige des Entwurfes für alle Grundpfandzwecke tauglich sein. In der zürcherischen Entwicklung sehen wir, wie der Schuldbrief alle die verschiedenen Funktionen des Grundpfandes an sich reisst, wenn auch neben ihm noch einzelne Arten, wie der Kaufschuld­brief u. a. fortgeführt werden. Namentlich aber sehen wir sowohl die blosse accessorische Hypothek als die Gült allmählich zurück­treten vor dem neuen sich entwickelnden Institut. Es kann denn auch gar nicht verkannt werden, dass diese einheitliche Funktion eine Einfachheit in der Ordnung des Grundpfandes mit sich führt, die für ein enger begrenztes Wirtschafts- und Rechtsgebiet sehr grosse Vorzüge aufweist, wogegen allerdings für einen ausgedehnteren Umlauf die Titel durch weitere Hilfen noch tauglicher gemacht werden können.
Mit dem Schuldbrief stellt der Gläubiger zunächst nicht auf den Wert des Grundpfandes direkt seine Kreditgewährung, sondern auf die Person des Schuldners, diesem gewährt er sein Geld, und es kann daher die Forderung mit irgend einem Schuldgrund ver­sehen und das Institut bei irgendwelchen Obligationsverhältnissen verwendet werden. In den meisten Fällen handelt es sich aber beim Schuldbrief doch um ein effektives Darlehen und um eine Geldanlage, und diese wird nun in zweiter Linie in der Gestalt des Briefes, und zwar, falls eine damit nicht vereinbare Entstehung des persönlichen Schuldverhältnisses vorausgegangen ist, auf dem Wege einer Schulderneuerung zum mobilisierten Bodenwert gemacht, unter Fortdauer der persönlichen Haftung, aber mit dem Resultat der gesteigerten Zirkulationsfähigkeit des Wertes. Freilich ist dieser Bodenwert vielleicht nicht von genügender Höhe, um den Gläubiger für seine persönliche Forderung auch wirklich sicher zu stellen, aber das ist eine Sorge, die den Parteien und den



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folgenden Erwerbern des Briefes überlassen wird und ja auch in der althergebrachten Gült vielfach nicht unbegründet erscheint.
Das Eigene und Schwierige liegt bei dieser Grundpfandart in der Abgrenzung des Maßes, in dem die zwei verschiedenartigen Elemente kombiniert werden sollen, und hier lassen sich nun folgende Gesichtspunkte auseinanderhalten.
Die Eigenschaft der blossen Sicherung tritt vor allem darin hervor, dass der Grundschuldner stets auch persönlicher Schuldner ist und mit seinem ganzen Vermögen dem Gläubiger haftet. Ferner kommt sie darin zum Ausdruck, dass, allerdings nach dem vor­liegenden Entwurf (Art. 835) (') nicht in demselben Maße, wie im Entwurf von 1898, die Parteien frei sind, das persönliche Ver­hältnis beliebig zu gestalten. Die Fixierung der Summe, die Spezialität des Betrages, wird aus den Gesichtspunkten des Sicherungszweckes selbst heraus, wie oben entwickelt, auch hier verlangt, ebenso findet die Zinsbeschränkung, wie bei jeder Grund­pfandart, so auch beim Schuldbrief ihre Anwendung. Des weiteren ist es eine Äusserung des persönlichen Verhältnisses, dass der Schuldner nicht Eigentümer des zur Sicherung dienenden Grund­stückes zu sein braucht, auch ein Dritter also beim Schuldbrief für den Schuldner ein Pfand geben kann, wobei die Pfandver­wertung alsdann sich gegen diesen Dritten nach den Regel richtet, die im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht hierfür aufgestellt sind. Endlich gehört es zu den persönlichen Momenten, dass das Verhältnis nötigenfalls auch ohne Brief bestehen kann, namentlich also auch durch die Existenz des Briefes nicht bedingt wird, und dass beim Untergang des Sicherungsobjektes selbst der Untergang des persönlichen Forderungsrechtes nicht eintritt, Also wir sehen : in erheblichem Umfang einfach ein persönliches Forderungsver­hältnis zwischen Gläubiger und Schuldner.
Nun aber gesellen sich zu diesen Vorschriften andere, die den mobilisierten Bodenwert charakterisieren. So soll insbesondere, wenn der Schuldner zugleich, wie regelmässig, der Eigentümer des verpfändeten Grundstückes ist, die Veräusserung oder Zerstückelung dieses Grundstückes auf das Schuldverhältnis nicht ohne Einfluss sein. Bei der Veräusserung soll zwar mangels anderer Alfrede die Haftung des Grundpfandes und des bisherigen Schuldners unverändert fortbestehen. Bei der Zerstückelung aber hat schon das Zürcher Recht eine eigene Art von Gemeinschaftsverhältnis entwickelt, die sogenannte Einzinserei mit den Einzinsern, d. h. den Parzelleneigentümern, von denen einer als Träger die fort-
(') Vgl. ZGB 854.



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dauernde Einheit des Schuldverhältnisses dem Gläubiger gegenüber mit Zinszahlung usw. zu vertreten hat. Die neueste zürcherische Entwicklung selbst sucht freilich dieses Institut, wegen der grossen Verwicklungen, die sich damit verbinden können, so viel als möglich zu verdrängen, und möchte es allmählich ganz zum Verschwinden bringen. Nach dem Entwurf soll der Schuldbrief von der Zer­stückelung des Unterpfandes insofern beeinflusst werden, als die Haftung auf die neuen Teilparzellen verlegt wird, ohne Teilung der Forderung selbst (Art. 820). (') Der Entwurf von 1898 hatte den Gläubiger vor die Alternative gestellt, entweder die Parzellen­eigentümer nach der Zerstückelung als blosse Teilschuldner anzu­nehmen — wobei er allerdings selber bestimmen konnte, wie die persönliche Schuld nun sich gestalten und auf die einzelnen mit dem Pfandrecht verteilt werden soll — oder aber, wenn er, der Gläubiger, dies nicht will, gegenüber allen Teileigentümern zur Liquidation des Verhältnisses zu schreiten. Des fernern tritt der Charakter des mobilisierten Bodenwertes darin hervor, dass die Forderung aus dem Schuldbrief im Verkehr von dem persönlichen Verhältnis losgelöst und der Gläubiger damit auf den Brief selbst verwiesen wird, der durch den Errichtungsakt aus Grund und Boden seinen zuverlässigen Wert erhalten soll. So kommt dem Gläubiger, wenn er den Brief gutgläubig erworben hat, das Forderungsrecht gegen den Schuldner in jedem Falle zu. Der Schuldner kann ihm nicht die Einrede entgegen halten, dass das Schuldverhältnis materiell gar nicht entstanden sei, dass er das Darlehen nicht erhalten habe, dass es bereits ganz oder teilweise abbezahlt sei. Der Brief, wie er lautet, gibt dem Erwerber das dinglich gesicherte Recht auf den Wert des Grundstückes unter persönlicher Mitverhaftung des Schuldners. Wohl kommt eine solche Verselbständigung des Papiers mit der Eigenschaft des öffentlichen Glaubens auch bei andern Urkunden vor. Aber man kann darüber nicht zweifeln, dass sie dem Schuldbrief um der Sicherung durch das Grundpfand willen gegeben ist. Man will umlauffähige Titel schaffen aus dem Wert, den die Liegenschaften darstellen. Das zeigt sich noch deutlicher in den Vorschriften über den Verkehr mit den Schuldbriefen. Auch da wird vor allem das Ziel verfolgt, eine bequeme, zum Erwerb einladende Negotiabilität, eine möglichst freie Abtretung der Forderung herzustellen. Alle die Übertragungsformen, die sonst auch bei grundpfand-versicherten Forderungen angetroffen werden, ja oft hier gerade besonders geschaffen sind, wie Eintragung in öffentliche Bücher,
(') Vgl. die im Gesetz hierfür aufgestellte Ordnung, ZGB 832 bis 834.



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Vormerkung auf der Urkunde selbst, Transfix usw., treten schon im zürcherischen und in anderen Schuldbriefrechten vor der Anerkennung der formlosen Übertragung von Hand zu Hand zurück. Wird, wie der Entwurf es vorsieht, zugleich die Möglichkeit gegeben, den Brief geradezu auf den Inhaber auszustellen, so ist dadurch nur in der Form zugestanden, was der Sache nach bereits das geltende Recht anerkannt hat. Gerade in dieser Begebungsart des Schuld­briefes tritt alsdann der mobilisierte Bodenwert deutlich zu Tage. Die Urkunde zirkuliert wie eine bewegliche Sache, sie ist ein mobiles Wertstück, sie vertritt gewissermassen das Grundstück, um als bewegliche Sache in den Verkehr zu treten. Endlich ist es eine Konsequenz aus diesem Mobilisierungsprozess, wenn der Eigen­tümer und Schuldner in gültiger Weise den Brief selbst erwerben, formal also Gläubiger und Schuldner zugleich sein, oder an seiner eigenen Sache ein Pfandrecht haben kann. Jeder Untergang durch das Zusammenfallen der Person des Schuldners und des Gläubigers ist also ausgeschlossen. Mit dem alten, eingetragenen Rang, wie er in der Urkunde verzeichnet ist, kann der Schuldner den Brief immer wieder ausgeben. Bezahlt er seinen Gläubiger, so kann er verlangen, dass die Urkunde ihm ungetilgt herausgegeben werde. Die Abzahlung ist in diesem Falle dann aber nicht Tilgung der Schuld, sondern Ankauf des mobilisierten Bodenwertes durch den Schuldner selbst. Ferner kann der Eigentümer und Schuldner auch sehr wohl bei der Errichtung auf den Inhaber den Brief zunächst für sich behalten, so dass er diesen Wertteil seiner Liegenschaft beliebig zu verwerten vermag, entweder zu verkaufen oder zu verpfänden, oder auch in der Weise, dass er zunächst einen Brief zweiten Ranges ausgibt, um denjenigen ersten Ranges für schlimmere Zeiten in Reserve zu halten.
Gewiss kann man gerade in diesen letztern Beziehungen vollends nicht verkennen, dass es der mobilisierte Bodenwert ist, der durch den Schuldbrief dargestellt wird. Je nach den Verhältnissen des einzelnen Falles aber wird dabei in der Funktion des Schuld­briefes bald diese eine Seite massgebend hervortreten, bald auch umgekehrt nur der Sicherungszweck zu praktischer Bedeutung gelangen, ein Verhältnis, das in seinem schillernden Charakter gerade geeignet ist, allen Bedürfnissen gerecht zu werden, wenn auch unter Verzicht auf die gesteigerte Wirkung, die bei der konsequenten Ausbildung für einen einzigen Zweck erreicht werden kann.
c) Die Gült. Die dritte Art des Grundpfandes, die der Ent­wurf vorschlägt, basiert ausschliesslich auf dem Realkredit, Der



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Eigentümer will ein Stück des Bodenwertes in den Verkehr bringen, der Kapitalist hat eine dauernde Anlage seines Geldes in Bodenwerten im Auge. Diesen Zwecken dient direkt die Gült als Grundlastforderung mit Zinsen, die gleichfalls Grundlastcharakter haben.
Die Gült des Mittelalters, die gekaufte Eente, hat insofern die entsprechenden Funktionen bereits versehen, als der Kapital­besitzer sein Geld dauernd anlegen, auf ewig in eine jährliche Rente verwandeln konnte. Als dann aber die Gült in unseren Rechten mehr und mehr die Funktionen des Grundpfandes über­nahm, gelang es nicht allen Gesetzgebungen, deren Umwandlung in den mobilisierten Bodenwert in einer den Verkehrsansprüchen genügenden Weise durchzuführen. Man griff zu andern Grund­pfandformen, die eine freiere Gestaltung der Verhältnisse gestatteten, und in dieser Konkurrenz war es eine sehr erklärliche und auch mehrfach wiederkehrende Erscheinung, dass die neuen Formen die Gült zu überflügeln, ja einigen Orts ganz zu verdrängen ver­mochten. Genf, der Jura, Wallis, Neuenburg, Tessin, beide Basel haben die Gült vollständig fallen lassen und seit langem die gemeinrechtliche Hypothek bei sich eingeführt und weiter ent­wickelt. Solothurn, St. Gallen, Graubünden, Aargau, ferner Thurgau, Zürich, Schaffhausen, Glarus haben die Gült durch ein gemischtes Institut ersetzt, indem bei den ersteren das Gemeine Recht oder auch die neuere Satzung, bei den letzteren die Gült vorherrschend wurde. Andere Kantone, wie Bern, Waadt, Frei­burg, haben zwar die Gült, die lettre de rente beibehalten, aber es werden solche kaum mehr neu errichtet. Die neueren Formen, Pfandobligation, Pfandbriefe der Hypothekarkasse, Obligations hypothecaires, haben im Verkehr die Gült sozusagen vollständig aus dem Felde geschlagen. Alle übrigen kantonalen Rechte dagegen haben die Gült nicht nur beibehalten, sondern es hängt in den Kantonen der Urschweiz, in Luzern, Zug und namentlich auch in den beiden Appenzell die Bevölkerung mit grosser Liebe und Zähig­keit an diesem alten Institut, das allerdings entweder wesentlich umgebildet, namentlich kündbar, d. h. ablösbar gemacht und in dem Verkehr leichter dienende Formen gekleidet, oder dann auch durch Nebenformen von wesentlich anderem Charakter ergänzt worden ist.
Die Gründe, die solchen Rückgang der mittelalterlichen Gült erklären, sind bereits angedeutet. Zwei Schwächen haben sich in einer bestimmten Art des Verkehrs mit dem Institut verknüpft und sind jeweils gar nicht oder nur schwer überwunden worden. Einmal ist es die starre Form, in die sich die Gült kleidet, was



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sie als ungeeignet für das moderne Verkehrsleben hat erscheinen lassen. Sie wendet sich ab von jedem persönlichen Verhältnis, sie ist nichts als eine Forderung auf Rente, auf Zinse, mit der der Verpflichtete, ohne Rücksicht auf den materiellen Rechtsgrund der Errichtung, aus dem belasteten Grundstück als Schuldner erscheint. Für alle die vielen Fälle, wo der materielle Rechtsgrund wesentlich mit in Betracht fällt, wie namentlich für Frauenguts­versicherung und Kreditversicherung, ist die Gült ganz ungenügend. Die Kantone mit fortdauernd praktisch gebliebenem Gültrecht haben denn auch in dieser Einsicht, wie schon oben berührt, sich mit Nebenformen behelfen müssen. Sodann leidet die alte Gült in den meisten der hergebrachten Formen an einer Unbeweglichkeit, die dem modernen Verkehr nicht dienen kann. Sie ist unkünd­bar, zwar nirgends mehr für den Schuldner, wohl aber für den Gläubiger, ohne dass dieser überall in den Übertragungsvorschriften eine Kompensation dadurch erhalten würde, dass er den Titel leicht durch Verkauf in Geld verwandeln kann. Sicher bedeutet diese Unbeweglichkeit für den Schuldner auch einen gewissen Schutz, aber der durch die Gült gewährte Schutz ist auf dieser Grundlage denn doch gegenüber den Anfordernissen des modernen Verkehrslebens mit Recht als zu teuer erkauft erachtet worden.
Trotz dieser beiden Mängel müssen wir nun aber, sobald wir die Kehrseite des Verhältnisses ins Auge fassen, uns gestehen, dass die Beibehaltung der Gült nicht nur für die Gegenwart erklärlich, sondern auch für die Zukunft erwünscht ist. Drei Vorzüge haben sich nämlich allmählich im modernen Verkehr bei der Gült Eingang verschafft, die sie zu einem Institut auszu­gestalten vermochten, das den modernen mobilisierten Bodenwert in besonderer Vollkommenheit darstellt und über die moderne, sog. selbständige Hypothek weit hinaus reicht. Diese Vorzüge liegen in Folgendem:
Die Verbindung der Gült mit dem Grundstück, die ausschliess­liche Verweisung auf den Bodenwert gibt dem Verhältnis eine ganz besondere Zuverlässigkeit. Die Person tritt zurück, das Grund­stück bedeutet alles. Die behördliche Schatzung erhält dadurch eine ganz andere Bedeutung. Der Gläubiger und jeder Rechts­nachfolger weiss, dass nur auf diesem Wert die Sicherheit für das Forderungsverhältnis beruht. Er braucht dem persönliclien Verhält­nisse in keiner Weise nachzugehen. Er hat unter allen Umständen die Sicherheit, die das Grundstück zu gewähren vermag, und wird nicht veranlasst, irgend andere Umstände mit in Betracht zu ziehen. Das rechtliche Schicksal des Grundstückes berührt ihn nicht, denn wird es veräussert, so tritt der neue Eigentümer
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einfach in das Schuldverhältnis ein, an Stelle des alten. Dieses einfache und durchaus zuverlässige Verhältnis bereitet nur in einem Falle Schwierigkeiten, nämlich wenn das Grundstück zerstückelt wird. Hier führt die blosse Konsequenz zu dem Verhältnis, dass die mehreren Parzelleneigentümer, jeder für die ganze Schuld, haftbar werden, während der Gläubiger ihnen gegenüber ein Gesamt­schuldverhältnis geltend machen kann. Denn die Einheit für das Gläubigerrecht muss gewahrt bleiben, und es ist ein rein inneres Verhältnis unter den Eigentümern selbst, wie sie sich die Beteili­gung an der Gesamtschuld auferlegen wollen. Daraus entstehen dann aber unleidliche Beschwerungen. Auf einem Grundstück im Werte von 30,000 Fr. ruht eine Gült von 24,000. Wird es nun in drei Teile, z. B. unter drei Brüder geteilt, so muss für jeden derselben auf seinem Stück, das nur 10,000 wert ist, die Schuld von 24,000 lasten, während in Wirklichkeit nur 8000 zu tragen sein würden und 2000 also zu weiterer Verpfändung frei stehen sollten. Dazu kommt, dass bei fortgesetzten Teilungen und bei Belastungen aus verschiedenen Zeiten vor und nach den sich folgenden Zerstückelungen diese Belastungsverhältnisse zu einem fast unentwirrbaren Knäuel sich ballen können, wie dies in den „Überzeigungen" einiger Rechte, wie in Zug und Schwyz, als grosser Übelstand beklagt wird. Aber es ist auch nicht nötig, bei solchen Zerstückelungen die Konsequenz der fortdauernden Belastung aller Teilstücke für die ganze Last fest zu halten. Schon das Einzinserverhältnis bringt eine Erleichterung, obgleich auch dieses Institut, wie wir es von Zürich bereits bemerkt haben, nach­teilig auf die Bodenkreditverhältnisse einwirkt. Es wird daher, in Verfolgung anderer Beispiele, ein Schritt weiter getan werden dürfen. Entweder man lässt die Einzinsereien und eventuell auch die Überzeigungen entstehen, sorgt aber dafür, dass sie bald liquidiert werden, ein Ziel, das z. B. mit der Einzinserkasse in Luzern seit einigen Jahrzehnten mit guten Resultaten verfolgt wird. Oder man lässt bei Zerstückelung, wie dies in Appenzell seit langem geübt wird, die Gült, den Zedel, der Grösse der Teilstücke entsprechend in Teilzedel zerfallen. Das Recht des Gläubigers auf ein einheitliches Verhältnis, das hiermit gekränkt wird, kann immerhin dadurch einigerniassen berücksichtigt werden, dass der Gläubiger, der sich mit diesem Zerfallen in Teilstücke nicht befriedigt erklärt, das Recht erhält, das ganze Verhältnis abzulösen. Derart gelangen wir dann für die Gült zu derselben Lösung der Schwierigkeit, wie wir sie bereits beim Schuldbrief angetroffen haben, mit dem Unterschied freilich, dass beim Schuld­brief nur eine Verlegung und Teilung der Haftung der Parzellen,



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unter Fortdauer des einheitlichen persönlichen Forderungsverhält­nisses hergestellt wird, während bei der Gült die Schuld selbst zerteilt und auf die verschiedenen Parzellen gelegt werden soll (Art. 834). (1)
Die Loslösung der Gültschuld von jeder materiellen Unter­lage führt sodann zu andern Vorzügen. So wie der Gläubiger die Gültforderung erhält, so kann er sie geltend machen, und jeder Rechtsnachfolger hat sie in gleichem Sinne, ohne in irgend einer Weise der Gefahr von persönlichen Einreden ausgesetzt zu sein, es wäre denn, dass dem Schuldner sie ganz persönlich gegen ihn zustehen würden. So verhält es sich mit der Einrede, dass das materielle Verhältnis gar nicht begründet worden sei, dass die Zahlung des Darlehens z. B. nicht erfolgt sei, dass eine Neben­abrede in bezug auf die Zinszahlung oder dergleichen, aus dem Gültakte nicht ersichtlich, getroffen worden, dass Gegenleistungen verabredet seien usw. An Stelle aller solcher sonst im persön­lichen Verhältnis möglichen Abreden tritt die eine, klare, zuver­lässige Kapital- und Zinsforderung, mit der der Gläubiger, ohne irgendwelche persönliche Beziehungen mit berücksichtigen zu müssen, den Wert seines Gläubigerrechtes in den Verkehr bringen kann. Was dieses Verhältnis an Gefahren in sich birgt, dass der Schuldner unter Umständen an einen redlichen Erwerber die Gült noch einmal bezahlen muss, während er schon vorher an einen andern bezahlt hat, oder dass er vielleicht gegen den früheren Gläubiger eine wirksame Einrede hätte, die er nun gegen den neuen nicht erheben kann, das wird reichlich aufgewogen durch die Vorteile, die diese Klarheit dem Gläubiger bietet, durch die grössere Zuverlässigkeit, die diesen Titeln zukommt, und damit dann für den Schuldner durch die günstigeren Bedingungen, die er bei der Geldaufnahme gegen solche Titel erwirken kann. Auch ist es ja im Grunde genommen nichts als ein wenig Vigilanz. was dem Schuldner zugemutet wird und womit er sich vor jedem Schaden aus der abstrakten Natur der Geldforderung bewahren kann. Er braucht nur den Titel erst errichten oder aushändigen zu lassen, nachdem das Verhältnis materiell begründet ist, er braucht nur keine Zahlung zu leisten, ohne dass ihm der Titel ausgehändigt oder, wenn es sich um Teilzahlung handelt, die Ver­ringerung der Schuld auf dem Brief angemerkt wird. Freilich verliert er auch solche Einreden, die er persönlich gegen einen Gläubiger sonstwie gehabt haben mag, wie z. B. die der Verrech­nung, sobald ein neuer Gläubiger den Titel erwirbt, Aber diese
(') ZGB 852.



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andern persönlichen Einreden verdienen auch keine besondere Beachtung, da sie rein zufällig dem Schuldner erwachsen sind und ebenso zufällig wieder wegfallen können.
Nicht zum mindesten ist es dann endlich auch die formale Gestaltung der Gült, die der Mobilisierung der Bodenwerte den für den Verkehr wünschenswerten Charakter zu verleihen vermag. Die Gült entsteht mit der Errichtung in der Gestalt, die sie im Grundbuch und im Gültbriefe angenommen hat. In dieser formalen Gestaltung verbleibt sie, solange nicht im öffentlichen Buch eine Löschung erfolgt und der Titel getilgt ist. Alle Schicksale, die ihr weiter begegnen können, berühren ihre Existenz nicht, nicht die Leistungen des Schuldners, nicht der Übergang in das Eigentum des Schuldners, es gibt keine Fusionswirkung für sie, der Schuldner kann den von ihm erworbenen Titel weiter begeben, ohne dass die Gült irgendwie von diesem Durchgang der Gläubigerschaft durch seine Person berührt wird. Der Gläubiger kann unter allen Um­ständen auf den Rang Anspruch erheben, den ihm die Gült zusichert, aber auch niemals auf einen bessern, sodass also Gülten zweiten Ranges in diesem Range verbleiben, auch wenn die Gült ersten Ranges vom Schuldner zurückerworben und erst nach dem Datum der zweiten Gült wieder weitergegeben worden ist. Ja auch die Möglichkeit ist gegeben, dass die Gült gleich von vornherein auf einen spätern Rang gelegt wird, während für den ersten noch gar keine Gülterrichtung stattgefunden hat. Oder der Schuldner kann die Gült auf den Inhaber oder auf den eigenen Namen errichten lassen und sie für sich behalten, um sie erst später zu verwerten. Alle jene Vorteile, von denen wir bezüglich der Mobilisierung der Bodenwerte schon früher sprachen, sind auf Grund der reinen formalen Begründung des Verhältnisses bei der Gült leicht durchzuführen und auch in einzelnen Kantonen, wie in Luzern und Appenzell, bereits durchgeführt. Für den Verkehr aber gewinnt die formale Existenz dann die weitere Bedeutung, dass der Gläubiger sich durchaus auf den Wortlaut der erworbenen Urkunde verlassen kann, dass also diese für ihn zu einem Papier öffentlichen Glaubens wird, sodass er nur diejenigen Einreden zu fürchten hat, die entweder aus dem Papier oder der Gülterrich­tung selbst heraus sich ergeben, wie Fälschung der Urkunde und dergleichen, oder die ihn seitens des Schuldners direkt und persön­lich treffen, wie Einrede der Arglist oder der Kompensation.
Diese gesteigerte Funktion des Verkehrs mit mobilisierten Bodenwerten soll nun aber die Gült nur erhalten auf Grund einer genügenden Fürsorge für ihre materielle Zuverlässigkeit. Da der Eigentümer sich ja auch der beiden andern Grundpfandarten



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bedienen kann, geschieht ihm kein Unrecht, wenn er die Gült für ­den Teil des Bodenwertes reservieren muss, der dann auch wirk­lich in allen Fällen der Idee der Gült entspricht, dass sie nämlich errichtet wird ohne jede Rücksicht auf den persönlichen Kredit des Schuldners, also ausschliesslich mit Anweisung auf den Bodenwert. Dieses Resultat wird dadurch erreicht, dass die Gülterrichtung auf den besten Teil des Bodenwertes, etwa auf zwei Dritteile der Schätzungssumme eingeschränkt wird. Und geschieht dies, so hat es dann auch keine Gefahr, überdies die Gemeinden oder die Kantone für ihre Gülten haftbar zu erklären (vgl. Art. 830 und 831). (1)
Mit diesen Vorkehrungen wird die Gült zu der besten Geld­anlage, die auf Bodenwert gemacht werden kann, die ausschliess­lich aus diesem Wert in allen Fällen ihre Sicherung zieht und vermöge ihrer abstrakten und formalen Gestalt in leichter Weise dem Gläubiger den Verkehr gestattet. Sie erhält ihre Existenz­berechtigung neben dem Schuldbriefe, der freilich den gleichen Zwecken zu dienen vermag, der aber auch andere Richtungen ein­schlägt und deshalb, sowie weil er sich in beliebiger Ausdehnung mit der Gewährung persönlicher Kredite verbindet, nicht die gleiche absolute Vertrauenswürdigkeit geniesst. Bei der Gült ist die Geldanlage selbst die genügende Sicherheit, beim Schuldbrief muss man sich eventuell noch nach den persönlichen Verhältnissen des Schuldners erkundigen, sofern nicht die Schuldbriefsumme innerhalb des Schätzungsbetrages durch den Bodenwert von vorn­herein gesichert erscheint. Freilich könnte man ja auch diesem Schuldbriefe die Sicherung zuwenden, dass man beispielsweise sagen würde, für die zwei Drittel des geschätzten Bodenwertes haften die Gemeinden oder Kantone in allen Fällen. Aber die Rücksichten auf den Verkehr lassen es sicherlich als wünschens­wert erscheinen, gerade auf Grund dieser Haftung auch ein Grund­pfand und einen Titel zu schaffen, der sich schon äusserlich von den übrigen Arten unterscheidet, abgesehen davon, dass die per­sönliche Haftbarkeit der Schuldner doch nur für diese best­begründeten Verhältnisse ohne Gefahr für den Ruf der Papiere abgestreift werden kann.
Endlich bietet das Gültverhältnis noch eine letzte Seite dar, nach der es zu befriedigenden Zuständen zu führen vermag. Bei der Bedeutung des Grundpfandes für die Beteiligung an den Boden­werten denkt man gewöhnlich nur an die Stellung des Gläubigers,
(') Vgl. nun im Gesetz betreffend die Belastungsgrenze Art, 848 und betreffend die Haftung des Staates Art. 849.



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der, ohne Eigentümer zu sein, von dem Pflichtigen aus Grund und Boden eine Rente zieht. Ebenso wichtig ist nun aber die Gestal­tung dieses Verhältnisses für den Eigentümer und Schuldner selbst. Will er Eigentümer werden, ohne genügendes Kapital zur vollen Abzahlung des Kaufpreises zu besitzen, so muss er nach dem über­lieferten Recht bis zu verhältnismässig hohen Beträgen persön­licher Schuldner werden, und überdies ist er der Willkür des Gläubigers insofern ausgesetzt, als er stets eine Aufkündung des persönlichen Darlehens gewärtigen muss, wobei für ihn, wenn er nicht Ersatz für die Gläubigerschaft findet, der Verlust des Grund­eigentums zu befürchten ist. Die Gültwirkungen führen zu andern Resultaten. Einmal ist der Eigentümer in diesem Falle nicht persönlicher Schuldner und also der Exekution in sein übriges Vermögen nicht ausgesetzt. Dann aber ist auch zu beachten, dass die Gült auf der Gläubigerseite unkündbar ist, dass der Schuldner infolgedessen ruhig auf seinem Gute sitzen bleiben kann, keine Aufkündung des Kapitals riskiert und mit verhältnis­mässig geringen Mitteln Grundeigentümer zu werden vermag, mit aller Zuversicht, das Grundeigentum behalten zu können, solange er nur die Zinse an den Gültgläubiger richtig abführt. Man ersieht denn auch aus den Verhältnissen, wie sie beispielsweise in Appenzell bestehen, von welch günstigen Wirkungen diese Rechts­ordnung begleitet ist. Auch der kleine Bürger, der wenig Kauf­kraft besitzt, kann Eigentümer einer bescheidenen „Heimat" werden, ohne in bezug auf sein übriges persönliches Vermögen irgend einer Gefahr ausgesetzt zu sein und ohne sich über die weitere Beschaffung der Kapitalien, die auf dem Gute liegen, irgendwelche Sorgen machen zu müssen. Er ist in durchaus gesicherter Stellung, solange er nur die Zedel richtig verzinst. Es kann darüber kaum ein Zweifel bestehen, dass diese Ordnung ethisch und ökonomisch wohltätiger wirkt, als beispielsweise die Pacht in irgend einer Form. Denken wir uns diesen kleinen Bauern oder Sticker als Pächter, so wird er das Gut ausnützen und nichts für die Zukunft tun, da er nur vorübergehend, bis er sich etwas zur Seite gelegt hat, das Pachtverhältnis fortzusetzen gedenkt. Aber auch der Eigentümer des Pachtgutes sieht in diesem nur die Zinsquelle, ist von jeder Auslage, die er auf das Gut machen muss, unangenehm betroffen, so dass tatsächlich das Gut leicht niemanden hat, der sich seiner mit Hingebung annimmt. Auch hat die Zinsschuld des Pächters für den Eigentümer des Pacht­hofes nicht den gleichen Wert, wie eine zinstragende Gültforde­rung, er kann das Verhältnis gar nicht oder nur schwer zu Markte bringen. Ganz anders verhält sich dies alles bei der unaufkünd-



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baren Gült. Hier bedeutet das Gut die soziale Existenz des Eigen­tümers: Er hält es wert, er nimmt sich seiner mit allen möglichen Opfern an. Er gestaltet es sich zur wirklichen Heimat, Und der Gläubiger hat in der Gült den Wert in der Hand, der ihm eine leichte Negoziation auf dem Kapitalmarkt gestattet.
Man könnte nun freilich noch einwenden, die Interessen des Kapitals, des Gültengläubigers seien bei der Unablöslichkeit der Gülten nicht gehörig gewahrt, es werde der Gläubiger bei dieser Pfandart in der Benützung des Kapitals wesentlich beeinträchtigt. Allein dieser Einwand entspringt einer falschen Beurteilung der Funktionen der Gült auf der Gläubigerseite. Sobald es sich um einen wirklich mobilisierten Bodenwert handelt, so bewegt sich derselbe wie eine mobile Sache und kann derart in den Verkehr gebracht werden, dass seine Verwertung möglich ist, ohne dass eine Liquidation erfolgen muss. Anstatt zu kündigen, verkauft der Gläubiger den Titel und hat damit sein Geld erlangt wie mit einer Abzahlung. Nötig ist zu diesem Zwecke nur die Umlaufsfähigkeit für das Papier und die Sicherheit des Wertes, indem andernfalls der Gläubiger seinen Titel nur zu einem Betrag unter dem Nominalwert wird veräussern können. Wir haben bereits in verschiedenen Verbindungen die Massregeln besprochen, die zu diesem Zwecke dienen. Andere lassen sich mehr denken, wodurch die Umlaufsfähigkeit bedeutend gesteigert würde, wie denn einzelne Ansätze zu solcher besondern Ausgestaltung der Pfandtitel sich bereits im geltenden Recht vorfinden. Sie lehnen sich überall an die Grundgedanken an, die wir in dem mobilisierten Bodenwert lebendig getroffen haben. Wir haben sie nach einer Richtung noch näher zu betrachten.
Die Loslösung von der Person des Schuldners und seinem Kredit, wie sie in dem Grundlastcharakter der Gült liegt, kann zur Erhöhung der Umlaufsfähigkeit des Papiers dadurch gesteigert werden, dass man einen Zahler zwischen Gläubiger und Schuldner einsetzt, der mit geschäftsmässiger Regelmässigkeit die Zinse bezahlt und dem Gläubiger die Mühe abnimmt, sich mit einem zahlungssäumigen Schuldner herumzuschlagen. Nichts drückt so sehr auf den Bodenkredit, wie der schwerfällige Verkehr mit den Grund­eigentümern. Muss man alle Jahre riskieren, erst nach langen Monaten die Zinse zu erhalten, während der Gläubiger des baren Geldes auf die vertragsmässige Zeit ebenso notwendig bedarf als der Schuldner, so entschliesst man sich am Ende eher dazu, in Handelspapieren sein Geld anzulegen, wo man doch auf einen regel­mässigen Eingang der Zinse zählen kann. Man würde also einen grossen Übelstand beseitigen, wenn hier eine Abhilfe geschaffen



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werden könnte. Die Intervention einer Zahlstelle aber könnte dadurch noch besonders praktisch gestaltet werden, dass man den Gültentitel mit Coupons für die Jahreszinse versehen würde, die an der Kasse der Zahlstelle eingelöst würden. Als Zahlstellen hätte man sich Genossenschaftskassen, ländliche Spar- und Leih­kassen oder geradezu die grossen Hypothekar- und Kantonalbanken zu denken. Natürlich müssten diese für die Übernahme des Risikos und ihre Mühe eine Entschädigung erhalten, die aber mit einigen Promille, die der Schuldner mehr bezahlen müsste, als die Gläubiger erhielten, hoch genug angeschlagen wäre und durch die Vermehrung der Nachfrage nach Gülten und die dabei zu erreichenden Erleichterungen der Schuldbedingungen mehr als ausgeglichen würde.
In Verbindung hiermit liesse sich die Umlaufsfähigkeit noch weiter dadurch erhöhen, dass die Gültentitel auf bestimmte Be­träge angesetzt würden, in denen sie in grösserer Zahl zur Aus­gabe gelangten, wie beispielsweise zu 100 Fr. und einem Viel­fachen von hundert. Es würde also der Bauer, der ein Grund­pfand von 10,000 Fr. auf seine Liegenschaft zu erheben wünschte, bei der Hypothekarkasse um die Ausgabe von 20 Titeln zu 500 Fr. ersuchen, die im gleichen Formular nach einem für die Anleihen, die dieses Institut vermittelt, aufgestellten Plan zur Ausgabe kämen. Sie wären mit Nummern versehen, würden auf den Inhaber lauten, als Pfandobjekt die zu Pfand gesetzte Liegenschaft des Schuldners aufführen und für die Zinse Coupons tragen. Darnach würde alsdann die Kasse die Zinse an den Gläubiger mit Ein­lösung der Coupons auszahlen und ihrerseits von dem Schuldner einfordern. Ferner würde die Kasse auch in anderer Beziehung den Schuldner gegenüber dem Gläubiger und den Gläubiger gegen­über dem Schuldner vertreten, würde also Kapitalabzahlungen oder Rückzahlungen leisten, die der Schuldner vornehmen will oder dem Titel gemäss vorzunehmen hat, ferner die Pfandentlassungen und andere Gläubigererklärungen bei ihrer Verantwortlichkeit aus­sprechen, die etwa im Verlauf des Verhältnisses, bei Erwerbungen, Grenzbereinigungen, Errichtung von Dienstbarkeiten, Verkauf des Grundstückes oder Zerstückelung desselben nötig würden, wobei man aber leicht einsieht, dass bei der Teilung des ganzen Anleihens in kleine gleichwertige Titel im Falle der Zerstückelung des be­lasteten Grundstückes eine Verteilung auf die einzelnen Parzellen sehr leicht durchzuführen wäre. Die Kasse aber könnte bei der Begebung solcher Titel mit Vorteil so verfahren, dass sie über die Anleihen, die im ganzen in Aussicht genommen würden, eine grössere Serie von Titeln ausfertigen liesse, z. B. 2000 Stück zu



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500 Fr. und von diesen alsdann auf den Markt bringen würde, was von wirklichen Schuldnern anbegehrt würde, unter Einsetzung des Pfandobjektes, auf das der auszugebende Titel zu ruhen kommt. Für die effektive Gleichwertigkeit aller der so ausgegegebenen Titel würde der Umstand sorgen, dass ja die Gülten ohne­ dies nur auf den sichersten Teil des Bodenwertes und mit Garantie der Gemeinde oder Kantone (1) ausgegeben wären, sowie dass auf die Person des Schuldners im einzelnen Falle gar nichts mehr an­ kommen würde, weil die Kasse dem Gläubiger allen Verkehr mit jenem abgenommen hätte.
Endlich würde es möglich sein, mit dieser Einrichtung noch ein weiteres zu verbinden. Die Emission der ganzen Serie von 2000 Titeln könnte so erfolgen, dass mit derselben eine Über­nahme durch die Bank gegenüber einem oder mehreren Schuldnern, vielleicht sogar solchen, die sich erst sukzessive zur Aufnahme von Darlehen melden würden, stattfände. Die Bank würde die Titel, sowie sie von den Schuldnern verlangt werden, auf den Markt werfen, könnte aber inzwischen bereits einen Emissionsplan zur Durchführung bringen. Das Anleihen würde im ganzen auf eine bestimmte Zeit amortisierbar erklärt, mit lº/oo Aufschlag zum Zins in 80 Jahren, mit1/5% in 67 Jahren, mit 1/4º/º in 63 Jahren, mit 1/2% in 50 Jahren, mit 1% in 37 Jahren, wie es gerade für das ganze Anleihen als praktisch erachtet würde. Dann aber würden die Titel dieser Serie regelmässigen Auslosungen unter­ worfen, die ausgelosten Titel den Gläubigern von der Kasse aus­ bezahlt, im übrigen aber von den Schuldnern bis zur Abzahlung der ganzen Serie an die Kasse weiter verzinst. Der Schuldner könnte durch Abzahlung an die Bank, wie es bei dem Anleihen ihm vorbehalten worden wäre, oder wie es seine Transaktion mit dem Grundstück, bei Erwerbungen, Zwangsversteigerungen u. a. notwendig machen würde, die schuldige Summe entweder abzahlen oder einen andern Titel derselben Serie aufkaufen und der Kasse zur Verrechnung übergeben. Wo solche Abrede getroffen wäre, würde also der einzelne Schuldner durch die Auslosung des Titels aus der Serie zunächst nicht berührt. Er würde die Zinse und Amortisationsquoten in einem festen Posten von beispielsweise zusammen 4% des Darlehens nach wie vor weiter bezahlen, auch nachdem gerade sein Titel ausgelost und zurückbezahlt wäre. Diese planmässige Amortisation mit Auslosung fände nur für die Rechnung der vermittelnden Kasse statt. Erst nach Ablauf der ganzen Amortisationsperiode würde alsdann auch das Grundstück des
(') Vgl. oben S. 213, Anm. 1, und S. 174, Anm. 2.



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Schuldners befreit. In der Zeit zwischen der Auslosung und Rück­zahlung des Titels durch die Kasse bis zum Ablauf der Amorti­sationsperiode würde allerdings Sorge zu tragen sein, dass der Titel nicht wieder in Umlauf gesetzt werden könnte. Der Gläubiger würde ihn der Bank herausgeben und diese ihn für den Umlauf kassieren und in Verwahrung bringen müssen. Ferner könnte in der Zwischenzeit bei Teilungen, Zwangsversteigerungen u. dgl. es auch nötig werden, den genauen Betrag der noch bestehenden Last kennen zu lernen, durch Festsetzung dessen, was bereits amortisiert ist an der bis zum Ablauf der Amortisationsperiode noch fortdauernden Last. Diese Summe ist kleiner je näher man sich dem Ende der Periode befindet, wird auch nach den Tabellen der Kasse leicht zu berechnen sein, und es würde mit zu den Obliegenheiten der vermittelnden Stelle gehören, den Interessierten, den Schuldnern oder ihren Gläubigern, jeweils fachmännisch darüber Aufschluss zu geben, auf welchen Betrag zu einem gewissen Zeitpunkte die schwebende Schuld zu be­rechnen sei.
Inwiefern die Amortisation geradezu vorgeschrieben werden wollte ist eine Frage des öffentlichen Rechts, die wir schon oben der Kompetenz der Kantone zugewiesen haben.
Das Bedürfnis nach Ausgabe solcher in besonderem Sinn um­lauffähiger Titel hat sich schon oft in den Kantonen gezeigt. In Genf führte es zur Schaffung eines eigenen Instituts, der hypotheque par action, die durch ein Gesetz von 1858 ihre Ausbildung erfahren hat. In andern Kantonen hat man sich, so gut es eben ging, mit dem bestehenden Recht abzufinden gesucht durch Aus­gaben von Partialen oder Delegationen eines umfassenden Pfand­titels, für den eine Vertrauensstelle als Gesamtgläubiger aufge­stellt wird. Waadt hat hierüber im Jahre 1897 ein Gesetz erlassen. Ohne gesetzliche Grundlage ist die Sache oft unsicher, wie man beispielsweise daraus ersehen kann, dass sich über die Gültigkeit solcher Partialen im Kanton Zürich in öffentlichen Blättern eine ernste Diskussion zu entspinnen vermochte (vergl. N. Zürcher Zeitung 1897 Nr. 350. M. Bl. und 355. M. BI.). Dann liegen offenbar auch den Anregungen des Zürcherischen Bauernbundes die gleichen Bedürfnisse und verwandte Anschauungen zu grunde, wie sie in unserm Entwurf zur Ausgestaltung der umlauffähigen Pfandtitel geführt haben. (1) Ferner muss es natürlich gegenüber
(') Die Hauptbestimmungen dieser Eingabe des Bauernbundes an den Bankrat, vom 18. Januar 1896 (Erläuterungen zum Entwurf von 1898, S. 90



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der vorgeschlagenen Ordnung stets als zulässig erachtet werden, auch in Zukunft, wo es angezeigt erscheint, in freier Weise Treu­händer zu bestellen, die die Vermittlung zwischen Gläubiger und Schuldner in dem oben angedeuteten Sinne übernehmen, oder in anderer Weise Emission grundpfändlich gesicherter Obligationen zu bewerkstelligen (vgl. Art. 841 und 854). (') Fürsorge ist dabei allerdings stets zu treffen, dass die Öffentlichkeit mit solchen Verhältnissen genügend vertraut gemacht wird. Hierfür dürfte aber die Eintragung der Vertrauensstelle in die öffentlichen Bücher und die Titel selber gute Dienste leisten.
Dann muss im fernern auch zugegeben werden, dass die Aus­gabe solcher Titel nicht nur auf der Basis der Gült, sondern auch für die Schuldbriefe sehr wohl möglich ist. Für die Umlauffähigkeit leisten die besprochenen Vorschriften dem Schuldbriefe den gleichen Dienst wie der Gült. Nur wird im Falle der Aus­gabe von Schuldbriefen solchen Charakters die grundpfändliche Sicherung für sie derjenigen der Gült nachgebildet werden müssen. Geschieht dies, so darf wohl unbedenklich die Emission solcher Titel sowohl für die Gült als für den Schuldbrief, so wie der Ent­wurf es vorschlägt, zugestanden werden. Es wird dann Sache der Ausbildung des Instituts im Verkehr sein, der einen oder andern Art den Vorzug zu geben. Die Freiheit der praktischen Ausge­staltung darf der Gesetzgeber auch hier ohne Gefahr anerkennen.
Mit solchen Anordnungen wird eine Mobilisierung des Boden­wertes erreicht, die dasjenige, was in dieser Richtung in einzelnen Ka